Droit commercial : La commercialité

La commercialité 

1°) La profession de commerçant 

La commercialité est tout ce qui est en relation avec le commerce et en particulier ce qui confère la qualité de commerçant et les obligations du commerçant. 

Le droit des affaires est dominé par le principe de la liberté d’entreprendre qui est constitutionnellement garanti au Maroc. La constitution prévoit en effet que : « Le droit de propriété et la liberté d’entreprendre demeurent garantis ». Il en résulte que l’acquisition de la qualité de commerçant ne devrait faire l’objet d’aucune interdiction ou restriction. Cependant, le code de commerce dispose que la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel d’un certain nombre d’activités ; cette qualité de commerçant crée à la charge du commerçant des obligations. 

A- La qualité de commerçant 

L’article 6 du Code du commerce stipule donc que la qualité de commerçant découle de la pratique réitérée d’actes de commerce. 

a) Les actes de commerce 

L’article 6 du code de commerce énumère les activités comme commerciales : ce sont les actes de commerce par nature, les actes de commerce par la forme et les actes de commerce par accessoire. 

- Les actes de commerce par nature 

D’après l’article 6 du code de commerce, la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel de certaines activités qui peuvent être classées en trois catégories : les activités de distribution, les activités de production et les activités de service. 

· Les activités de distribution : 

La distribution est l’ensemble des opérations par lesquelles les produits sont répartis entre les consommateurs. Le premier acte de commerce cité par le code est l’achat pour revendre. Cet achat pour revendre doit être fait pour réaliser un profit. En ce qui concerne la nature des biens vendus, le code cite les meubles corporels ou incorporels (les créances, valeurs mobilières, droit de propriété littéraire ou artistique, brevets d’invention, marques et autres droits de propriété industrielle). Le code cite également la vente d’immeubles (en l’état ou après leur transformation). 

Parmi les activités commerciales, le code cite aussi la fourniture de produits ou de services. La fourniture est le contrat par lequel le fournisseur s’engage, moyennant un prix, à délivrer des produits qu’il se procure (achète) préalablement aux livraisons, ou à effectuer des services à ses clients, de manière périodique ou continue Exemple : la fourniture de livres à une école ; le service d’entretien, etc.… . Pour la fourniture de services, le code parle expressément de distribution d’eau, d’électricité et de gaz. 

· Les activités de production 

Les activités de production qui sont des activités commerciales sont : 

- L’activité industrielle ou artisanale : 

A la différence du marchand qui spécule sur la différence entre les prix d’achat et de vente, l’objet restant le même, l’industriel transforme la matière première et établit le prix de vente en tenant compte de ses frais d’installation et de main-d’œuvre. 

Le nouveau code a soumis l’artisan aux règles du droit commercial. L’activité artisanale permet d’acquérir la qualité de commerçant. L’artisan est une personne professionnellement qualifiée qui exploite une petite entreprise généralement de transformation de biens (boucher, boulanger, coiffeurs, mécaniciens, menuisier etc.). 

- La recherche de l’exploitation des mines et carrières (gisement de charbon, pétrole, minerais, carrière..). 

- L’imprimerie et l’édition : l’éditeur est aussi un commerçant dans la mesure où il transforme un ouvrage en une série de volumes imprimés. 

- Le bâtiment et les travaux publics : ex : les entreprises de construction immobilière, construction de ponts, etc.… 

Remarque : certaines activités de production échappent à la commercialité et restent dans le domaine civil. Exemple : les activités agricoles ne sont pas des activités commerciales car l’agriculteur tire sa production du sol et non de son industrie. Il ne fait pas d’achat pour la revente sauf dans le cas par exemple où l’agriculteur achète des animaux pour les revendre après les avoir engraissés (élevage industriel) ou transforme des produits agricoles qu’il livre aux consommateurs (huile, farine, beurre etc.). 

· Les activités de service 

Certaines activités de service sont commerciales, d’autres demeurent civiles. 

- Les activités commerciales : 

Ici, le commerçant offre à sa clientèle l’usage temporaire de certaines choses, ou l’exécution à son profit de certains travaux. Ces activités de service sont : 

* Les activités de transport : le transport de personnes ou de marchandises constitue une activité commerciale, que le transport soit exécuté par voie terrestre, maritime ou aérienne. 

* Les activités de location de meubles (ex : location d’automobile) . 

* Les spectacles publics : l’organisation de spectacles publics acquiert ou loue les services d’auteurs ou d’acteurs pour les présenter au public (théâtres, cinémas, concerts etc…). Par contre, les spectacles que les artistes eux même ou que les associations, clubs sportifs organisent sans but lucratif, sont des activités civiles. 

* Les activités financières : il s’agit des activités bancaires, des activités d’assurance et des activités de bourse. 

* Les activités d’intermédiaires : certains commerçants n’ont pas d’autres rôles que de faciliter à d’autres commerçants ou aux particuliers l’exercice de leur activité sans leur fournir aucun objet matériel, mais seulement en les aidant à conclure des opérations qui leur sont nécessaires. L’intermédiaire doit avoir une installation fixe ; il a un bureau ou un cabinet d’affaires. Exemple : courtier, ou agent d’affaires (agence de voyage, gérant d’immeubles). 

- Les activités libérales : Traditionnellement, les professions libérales se distinguent du commerce. Celui qui les exerce perçoit des honoraires et non des bénéfices. Les principales professions libérales sont : les avocats ; notaires ; les médecins (ils ne font pas de commerce sauf s’ils exploitent personnellement une clinique ou une maison de santé) ; les dentistes ; les architectes. 

b) Les actes de commerce par la forme 

Ici, c’est la forme de l’acte qui lui donne la qualité d’acte de commerce, qu’il soit accompli ou non par un commerçant. La forme de l’acte a été retenue par le code de commerce pour certains instruments du commerce et pour certaines sociétés. Il s’agit de: 

- La lettre de change : « lorsqu’un non commerçant signe une lettre de change, il est soumis à la loi commerciale et aux tribunaux de commerce, sans que cela lui donne la qualité de commerçant ». 

Exemple de l’achat par un non commerçant d’un réfrigérateur à crédit au moyen de lettres de change : bien que la cause de la lettre de change pour ce consommateur est civile, la lettre de change reste commerciale. 

-Les sociétés commerciales : Les sociétés anonymes, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandites et les sociétés à responsabilité limitée sont commerciales en raison de leur forme et quel que soit leur objet. Donc ces sociétés sont commerciales par leur forme même si leur objet est civil. Ex : une société en nom collectif gérant un domaine agricole ou une société anonyme d’expertise comptable (activité libérale). 

b) Les actes de commerce par accessoire 

L’article 10 du code de commerce dispose que « sont également réputés actes de commerce les faits et actes accomplis par le commerçant à l’occasion de son commerce, sauf preuve contraire ». 

Les actes de commerce par accessoire sont des actes de nature civile et qui deviennent commerciaux parce qu’ils sont accomplis par un commerçant dans le cadre de l’exercice de sa profession commerciale. 

Exemples d’actes de commerce par accessoire : Achat d’un équipement ou d’une machine par un industriel. 

- Actes de la vie civile : Achat de meubles pour un appartement privé. 

B - La capacité commerciale 

Pour devenir commerçant, il ne suffit pas d’accomplir des actes de commerce, il faut également que des conditions tenant à la personne exerçant le commerce soient réunies. Il s’agit d’une part de la capacité commerciale et d’autre part du comportement et du statut de la personne qui exerce le commerce. 

a)Les règles de capacité commerciale 

La capacité pour exercer le commerce obéit aux règles du statut personnel. Est considéré comme mineur quiconque n’ayant pas atteint l’âge de la majorité. L’âge de majorité légale est fixé à dix huit années grégoriennes révolues. 

Par conséquent, les personnes se trouvant exclues des professions commerciales sont les suivantes : 

- Mineurs non émancipés : c’est celui qui ne peut devenir commerçant ni même faire occasionnellement des activités commerciales. L’enfant dépourvu de discernement est celui qui n’a pas atteint l’âge de douze ans révolus. Il n’est pas admis à gérer son patrimoine et aucune autorisation ou aucun procédé détourné ne peut lever cette incapacité. La sanction de l’incapacité est que le mineur ne peut acquérir la qualité de commerçant et que les actes de commerce, même isolés, conclus par le mineur sont nuls. 

- A partir de 12 ans révolus : le mineur peut effectuer des actes précis. L’autorisation d’exercer le commerce doit être inscrite au registre de commerce. L’autorisation d’exercer le commerce peut être révoquée à tout moment pour motifs graves. A défaut d’une telle autorisation, le tuteur légal peut exploiter les biens du mineur dans le commerce (actes de disposition sur les biens = vente, échange, location, société, nantissement), qu’après autorisation spéciale du juge. 

Cette autorisation doit être inscrite au registre du commerce du tuteur. 

- Mineurs émancipés : à l’âge de 17 ans, le mineur, si son tuteur le juge apte à être affranchi de la tutelle, peut être « émancipé après l’accomplissement des formalités légales nécessaires ». 

Par cette émancipation, le mineur devient majeur et peut exercer le commerce sans aucune restriction. 

- Majeurs incapables : ils sont assimilés au mineur non émancipé. Ce sont les malades mentaux ou les faibles d’esprit qui font l’objet d’une mesure de tutelle. 

b) Les règles d’incompatibilité 

Le commerce est considéré comme incompatible avec l’exercice d’autres activités notamment la fonction publique, la profession de notaire, d’huissier, et l’appartenance à des professions libérales (avocat, architecte, experts comptables). La méconnaissance des incompatibilités entraîne des sanctions pénales et disciplinaires (radiation du bureau). Mais les actes de commerce demeurent valables et le contrevenant est considéré comme un commerçant de fait. 

- L’interdiction de faire le commerce : 

Certaines personnes sont interdites d’exercer une activité commerciale sur un défaut d’honorabilité. Exemples : les personnes condamnées pour des infractions en relation avec les affaires (vol, abus de confiance, escroquerie), les personnes frappées de faillite personnelle. Il s’agit du dirigeant de société ayant commis des actes gravement contraires aux usages de commerce. 

2°) Les obligations du commerçant 

Il s’agit de l’obligation de publicité au registre de commerce (immatriculation et inscription au registre du commerce) et des obligations comptables et de conservation des correspondances. 

- Obligation d’immatriculation et d’inscription au registre de commerce 

La publicité a pour objet de faire connaître aux tiers l’identité du commerçant, à son domaine d’activité. Elle se fait par inscription au registre du commerce. 

Le registre du commerce est constitué par des registres locaux et un registre central: 

- Le registre local est tenu par le secrétariat-greffe du tribunal compétent. Toute inscription au registre du commerce d’un nom de commerçant ou d’une dénomination commerciale doit être effectuée au secrétariat-greffe du tribunal du lieu de situation de l’établissement principal du commerçant ou du siège de la société. 

- Le registre central est destiné à centraliser, pour l’ensemble du royaume, les renseignements mentionnés dans les divers registres locaux, à délivrer les certificats relatifs aux inscriptions qui y sont portées. Ce registre est tenu par l’Office Marocain de la Propriété Industrielle et Commerciale (l’OMPIC). 

A - Déclaration d’immatriculation au registre de commerce 

Les inscriptions au registre du commerce comprennent : les immatriculations, les inscriptions modificatives et les radiations. 

a) L’immatriculation au registre du commerce 

Elle doit comporter certaines mentions obligatoires : 

* Pour les commerçants personnes physiques, la déclaration d’immatriculation doit comporter tous les éléments permettant d’identifier ledit commerçant (informations figurant sur la carte d’identité nationale), l’activité exercée, le siège de son entreprise, l’origine du fonds de commerce, l’enseigne, l’identité des fondés de pouvoirs. 

* Pour les commerçants personnes morales, la déclaration d’immatriculation doit indiquer les éléments permettant d’identifier les associés, les actionnaires, la raison sociale, l’objet de la société, l’activité exercée, le siège social, la forme juridique de la société, le montant du capital social. 

Sanctions : 

Les personnes assujetties à l’immatriculation, ou leurs mandataires, encourent une amende de 1.000 à 5.000 DH s’ils ne remettent pas la déclaration d’immatriculation ou d’inscription à l’expiration du délai d’un mois à compter de la mise en demeure adressée par l’administration, et une peine d’emprisonnement d’un mois à un an (en plus de l’amende) si l’indication inexacte en vue de l’immatriculation ou de l’inscription au registre du commerce est donnée de mauvaise foi. 

· Obligations de mentionner le numéro et le lieu d’immatriculation : 

Les commerçants sont tenus de mentionner dans les factures, lettres, bons de commande, tarifs, prospectus et autres papiers de commerce destinés aux tiers, le numéro et le lieu de son immatriculation au registre. 

- Sanctions : 

Une amende de 1.000 à 5.000 DH peut être prononcée lorsque les commerçants ne mentionnent pas sur les papiers commerciaux le numéro et le lieu d’immatriculation de commerce. L’amende est prononcée par le tribunal dans le ressort duquel se trouve l’intéressé. La même sanction peut être prononcée lorsque les commerçants de mauvaise foi insèrent dans les papiers de commerce des fausses indications. 

b) Obligations comptables et conservation des correspondances 

Le commerçant a l’obligation d’ouvrir un compte dans un établissement bancaire ou dans un centre de chèques postaux. Il tient une comptabilité. Elle est admise par le juge pour faire preuve entre commerçants à raison des faits de commerce. En cas de litige entre commerçants à propos de leurs affaires commerciales, chacun peut invoquer ses propres documents comptables pour faire preuve contre l’autre.