Les critères de qualifications d’un commerçant différent selon qu’on est en présence d’une personne physique ou d’une personne morale. Le code de commerce s’ouvre en déclarant qu’il régit « les actes de commerce et les commerçants », et définit les commerçants en affirmant que cette qualité s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel d’activités appelées actes de commerce.

Il y en découle de cette disposition trois critères pour qualifier un commerçant personne physique, à savoir : 

• Accomplir des actes de commerce (actes par nature arts 6, 7 et 8) ;

• Accomplir ces actes à titre habituel ou professionnel ;

• Accomplissement de ces actes doit être réalisé à titre indépendant ; et en son nom et pour son compte. (certains auxiliaire qui ont un commerce ne sont pas considéré comme commerçant car ils sont dépendants d’une autre personne ou d’une entreprise (ex : les salariés, les courtiers ; représentant…). 

Concernant les commerçants personnes morales (sociétés commerciales : Société Anonyme, Société à responsabilité limitée, Société en nom collectif, Société en commandite simple, Société en commandite par actions et Les Groupements d’Intérêt Economique) elles sont commerciales par la forme.

I- Acquisition de la qualité de commerçant 

Pour les commerçants personnes physiques, l’acquisition de la qualité du commerçant est subordonnée à une double condition liée d’une part à l’exercice du commerce et de l’autre part à la capacité commerciale. 

A- L’exercice du commerce : 

Selon le code de commerce, sont commerçants ceux qui exercent à titre habituel ou professionnel une des activités énumérées par les articles 6 et 7 ou pouvant être assimilées à celles-ci. 

La qualité de commerçant s’acquiert donc par l’exercice d’actes de commerce par nature à titre habituel ou professionnel. 

Remarque : La jurisprudence ajoute que cette activité doit être exercée à titre personnel (c'est-à-dire au nom et pour le compte de l’intéressé). Les actes de commerce accomplis par leur auteur doivent avoir été accomplis à titre habituelle et professionnel.

• Le caractère habituel : L’habitude implique la répétition des actes accomplis par l’intéressé. Par exemple, l’individu qui achète un appartement pour le revendre 5 ans plus tard enfin de dégager une plus-value ne sera pas pour autant qualifié de commerçant ; l’opération étant purement ponctuelle, Qualifiée par l’administration fiscale comme opération occasionnelle. 

En revanche, le particulier qui vend des voitures pour les revendre par la suite sur le marché peut être qualifié de commerçant si ses opérations sont accomplies régulièrement. 

La profession habituelle ne s’étend pas exclusivement de la profession exclusive ; l’activité commerciale peut être exercée parallèlement avec une autre activité. Comme, à titre d’exemple, un fonctionnaire qui spécule dans le marché immobilier.

Pour résumer, le caractère habituel peut être prouvé par : 

• L’élément matériel : l’habitude suppose une répétition et une durée. L’habituel s’oppose donc à l’occasionnel. 

• L’élément intentionnel : quand on achète pour revendre de manière accidentelle et involontaire, l’habitude est absente. 

• Le caractère professionnel : La profession suppose une organisation et une compétence à même de procurer à celui qui l’exerce des moyens pour subvenir aux besoins de l’existence. Le professionnel se distingue ainsi de l’amateur, qui n’est pas qualifié techniquement, ou du bénévole, qui agit sans percevoir une contrepartie. 

Le caractère professionnel implique l’exercice habituel d’actes afin d’en tirer profit et l’intention de se consacrer à une activité de se considérer comme un professionnel. 

Par ailleurs, La profession habituelle n’a pas besoins d’être exclusive ; l’activité commerciale peut être exercée parallèlement avec une autre activité. 

B- La capacité commerciale

L’exercice du commerce requière, à raison des dangers qu’il comporte, une capacité juridique spéciale. La capacité commerciale est déterminée par les règles du code de la famille « Moudawana ». Par conséquent, les personnes se trouvant exclues des professions commerciales sont les mineurs et les majeurs incapables. Est considéré comme mineur quiconque n’ayant pas atteint l’âge de la majorité: 18 ans. Un mineur peut, cependant, se trouver en état de bénéficier de la capacité commerciale soit par l’effet d’une autorisation spéciale (L’autorisation d’expérience de la maturité) soit par celui d’une déclaration anticipée de majorité ; l’une ou l’autre doivent être inscrites au registre de commerce (article 13 du Code de Commerce).

L’autorisation d’expérience de la maturité : L’article 226 code de la famille dispose que le mineur doué de discernement "peut prendre possession d’une partie de ses biens pour en assurer la gestion à titre d’essai".

Le mineur habilité ainsi à gérer une partie de ses biens, reste en principe incapable ; mais pendant la période d’expérience, qui est généralement d'une année renouvelable, il est considéré, à l'égard des biens qui lui sont remis et qui sont mentionnés dans son autorisation, comme ayant pleine capacité. Il peut même ester en justice à propos des actes de sa gestion. 

L’émancipation par déclaration de majorité : Cette émancipation est réglementée par l’article 

218 alinéas 3 et suivants du code de la famille qui prévoit que le mineur qui a atteint l’âge de 16 ans, est admis à requérir son émancipation du tribunal.

De même son représentant légal, s’il le juge apte à être émancipé, il peut en faire la demande au tribunal.

Il résulte de l’émancipation que le mineur :

-prend possession de tous ses biens;

- qu’il est entièrement affranchi de la tutelle,

-qu'il est relevé de son incapacité, ce qui revient à dire qu’il acquière la pleine capacité pour la gestion et la disposition de son patrimoine;

-quant aux droits extra patrimoniaux, notamment le droit au mariage, ils restent soumis aux textes qui les régissent.

Par ailleurs, à l’âge de 20 ans, un étranger est réputé majeur pour exercer le commerce même si sa loi nationale prévoit un âge de majorité supérieur. A moins de 20ans, s’il est réputé majeur par sa loi nationale, un étranger ne peut exercer le commerce qu'après autorisation du président du tribunal (articles 15 et 16 du code de commerce).

Finalement, depuis le nouveau code de commerce, la femme mariée peut exercer le commerce sans autorisation de son mari (article 17 du code de commerce).

II- Les restrictions à l’exercice du commerce

La liberté du commerce est un principe fondamental consacré par la constitution (article 35 de la constitution 2011). Toutefois, cette liberté du commerce est limitée par certaines restrictions.

Le non-respect de ces restrictions est puni, suivant les cas, par des sanctions disciplinaires administratives et même, le cas échéant, pénales. 

Cependant, les opérations commerciales effectuées par le contrevenant sont considérés valables et peuvent le soumettre aux règles du droit commercial. 

Cette règle est maintenant consacrée expressément par l’article 11 du code de commerce. On distingue les restrictions qui concernent les personnes et d'autres qui concernent les activités.

A- Les restrictions concernant les personnes 

• L’incapacité : (cf. supra : la capacité commerciale)

Les actes accomplis par les incapables, mineur doué de discernement, prodigue et du faible d’esprit, sont soumis aux dispositions suivantes : 

• ils sont valables, s’ils lui sont pleinement profitables ;

• ils sont nuls, s’ils lui sont préjudiciables ;

• s’ils revêtent un caractère à la fois profitable et préjudiciable, leur validité est subordonnée à l’approbation de son représentant légal, accordée en tenant compte de l’intérêt prépondérant de l’interdit et dans les limites des compétences conférées à chaque représentant légal. (article 225 du code de la famille).

Les actes du mineur âgé de moins de 12ans sont nuls et de nul effet.

• Les incompatibilités :

Le commerce est considéré comme incompatible avec l’exercice de certaines activités notamment la fonction publique, la profession de notaire, d’huissier, et l’appartenance à des professions libérales (avocat, architecte, experts comptables). La méconnaissance des incompatibilités expose le contrevenant à des sanctions pénales et disciplinaires (radiation du bureau). Ses actes de demeurent cependant valables.

Le législateur estime, pour différentes raisons, que certaines professions sont incompatibles avec l’exercice du commerce :

• Soit parce qu’il considère que l’exercice du commerce est 

contraire à la dignité de la profession qu’ils exercent : ex. les médecins, les avocats, les notaires, les adouls...

• Soit parce qu’il estime que ceux qui occupent certaines fonctions doivent rester indépendants: c’est -à-dire qu’ils ne doivent pas se compromettre par les risques du commerce et ne pas se laisser distraire par la recherche du profit ; ex. les fonctionnaires (Art. 15 dahir 24/2/1958 portant statut général de la fonction publique). Ces personnes ne sont pas incapables ; s’elles font des actes de commerce malgré leur statut elles pourront être passibles de sanctions disciplinaires ou pénales, mais leurs actes seront valables.

• Les déchéances : Il s’agit d’interdictions d’exercer le commerce prononcées par les tribunaux à l’encontre de certaines personnes ayant fait preuve d’indignité sociale ou de malhonnêteté dans les affaires (ex : escroquerie, émission de chèque sans provision, abus de confiance, infractions fiscales ou douanières, etc.). 

La déchéance concerne donc les délinquants de droit commun, les frauduleux fiscaux, les banqueroutiers...

La déchéance expose le contrevenant à des sanctions pénales, mais elles n’altèrent pas sa capacité juridique ; les actes de commerce qu’il fait échappent donc à la nullité. 

B- Les restrictions concernant l’activité

• Les interdictions : Certains activités sont interdites et ne peuvent pas être exercées par les commerçants pour des raisons de protection de l’ordre public ou parce qu’elles relèvent de prérogatives de la puissance publiques ou des ou d’un monopole de l’Etat. Il s’agit par exemple:

-Le commerce de la fausse monnaie (article 335 Code pénal), l’interdiction du commerce des objets et images contraires aux mœurs (art. 59 dahir 15/11/1958 formant code de la presse), le commerce des stupéfiants.... 

-La recherche du pétrole et du gaz, l’exploitation et le commerce des phosphates, le transport ferroviaire, etc. 

• Les autorisations : Dans certains cas, une autorisation administrative, sous forme d’agrément ou de licence, est nécessaire avant l’ouverture du commerce ou l’exercice de certaines activités commerciales, par exemple :

-la vente des boissons alcoolisées (qui est soumise, suivant le cas, à une licence ou à une autorisation);

-les activités cinématographiques (notamment les clubs vidéo soumis à une autorisation du C.C.M.), 

-les agences de voyages (qui doivent être autorisées par le ministère du tourisme),

-le transport public des personnes (soumis à des agréments du ministère du transport), etc.

Dans d’autres cas, l’existence de ces autorisations s’explique par des exigences de la profession, par exemple l’ouverture d’une pharmacie nécessite d’être titulaire d’un diplôme de pharmacien. 

Par ailleurs, certaines activités ne peuvent être exercées que par des personnes morales, par exemple les activités bancaires.

III- Les obligations du commerçant :

L’acquisition de la qualité de commerçant entraine des obligations spéciales pour les commerçants dont essentiellement l’obligation de faire une publicité statutaire au registre de commerce et l’obligation de tenir une comptabilité descriptive de ses affaires.

A- La publicité statutaire au registre de commerce :

La publicité a pour objet de faire connaître aux tiers l’identité du commerçant, et son domaine d’activité. Elle a lieu au registre de commerce par voie d’immatriculation, d‘inscriptions modificatives ou de radiations.

 Le registre de commerce :

C’est un support de publicité destiné à faire connaître l’existence, les caractéristiques et le devenir des établissements de commerce, en fournissant tous renseignements par voie de copie ou d’extrait certifié des inscriptions qui y sont portées. Le registre du commerce est constitué par des registres locaux et un registre central:

• Registre local: est tenu par le secrétariat

-greffe du tribunal de commerce compétant (le tribunal dans le ressort duquel se situe l’établissement principal du commerçant ou le siège de la société). Le fonctionnement de ce registre est surveillé par le président du tribunal ou par un juge désigné par lui. 

• Registre central : est destiné à centraliser, pour l’ensemble du royaume, les renseignements mentionnés dans les divers registres locaux, et à en assurer la communication par voie de certificats. Ce registre est tenu par l’Office Marocain de la Propriété Industrielle et Commerciale.

 Les personnes assujetties

Toute personne physique et morale (sociétés commerciales, GIE), de droit privé ou de droit public, marocaine ou étrangère exerçant une activité commerciale sur le territoire marocain sont tenues de se faire immatriculer au R.C. du tribunal où est situé leur siège (article 37 du Code de Commerce).

L’immatriculation est également obligatoire lors de l’ouverture d’une succursale ou d’une agence d’entreprise marocaine ou étrangère.

 Les inscriptions au registre de commerce :

Ces inscriptions sont au nombre de trois :

• Les immatriculations : Il existe trois sortes d’immatriculations 

- L’immatriculation principale : Tout commerçant, personne physique ou morale, doit se faire immatriculer au RC dans les 3 mois de l’ouverture de l’établissement commercial ou de l’acquisition du fonds de commerce pour les personnes physiques, de leur constitution pour les personnes morales (Article 75 du Code de Commerce). Ainsi, un commerçant (personne physique ou personne morale) ne peut avoir qu’un seul numéro d’immatriculation à titre principal car, l’immatriculation a un caractère personnel, c’est -à-dire qu’elle est rattachée au commerçant, non à son activité commerciale ou à ses établissements de commerce. S’il est établi qu’un commerçant possède des immatriculations principales dans plusieurs registres locaux ou dans un même registre local sous plusieurs numéros, il peut être sanctionné et le juge peut procéder d’office aux radiations nécessaires (Article 39 du Code de Commerce).

- Les inscriptions complémentaires : En cas d’ouverture d’un nouvel établissement se trouvant dans le ressort du tribunal où la personne assujettie a son immatriculation principale, il y a lieu seulement à inscription complémentaire, il ne s’agit pas d’une immatriculation mais uniquement d’une inscription modificative (article 40 du Code de Commerce).

- Les immatriculations secondaires : Si le nouvel établissement se situe dans le ressort d’un autre tribunal que celui de l’immatriculation principale, il y a lieu à demander une immatriculation secondaire au tribunal du lieu de la succursale ou de l’agence ou de la création de la nouvelle activité, avec indication de l’immatriculation principale. Dans ce cas, une inscription modificative doit également être portée au R.C. de l’immatriculation principale (article 40 du Code de Commerce).

• Les inscriptions modificatives

Tout changement ou modification concernant les mentions qui figurent sur le R.C. doit faire l’objet d’une demande d’inscription modificative dans le mois suivant le changement (articles 50 du Code de Commerce). 

• Les radiations

La radiation est le fait de rayer l’immatriculation du commerçant du R.C. par exemple en cas de cessation totale de l’activité commerciale, en cas de décès du commerçant, en cas de dissolution d’une société, etc.

Les radiations sont faites à la demande des intéressés eux-mêmes, ou opérées d'office par ordonnance du président du tribunal.

4-Les effets de l’immatriculation:

Le nouveau code de commerce a posé pour la première fois la règle selon laquelle l’immatriculation au registre de commerce de commerce constitue une présomption simple de la qualité de commerçant. Alors que le dahir du 1er septembre 1926 avait poussé la jurisprudence à juger que «la seule inscription au R.C. ne suffit pas pour donner à la personne inscrite la qualité de commerçant ».

L’immatriculation au R.C. ne constituait nullement une présomption d’être commerçant.

Désormais, les personnes physiques immatriculées au registre du commerce sont présumées, sauf preuve contraire, avoir la qualité de commerçant. 

Pour les commerçant personnes morales, contrairement aux dispositions de l’ancien code, l’immatriculation est une condition de fond pour l’acquisition de la personnalité juridique. 

Par ailleurs, toute personnes assujettie est tenues de mentionner sur ses factures, lettres, bons de commande, tarifs, prospectus et tous ses papiers de commerce destinés aux tirs le numéro et le lieu de son immatriculation et, s’il y lieu, celui de la déclaration sous laquelle l’agence ou la succursale a été inscrite.

5-Les sanctions sur défaut d’immatriculation :

D’une part, il se voit privé de tous les droits dont bénéficient les commerçants, par exemples : il ne peut produire ses documents comptables en justice pour faire preuve, ni invoquer la prescription quinquennale à l’égard des non commerçants, ni revendiquer le droit à la propriété commerciale, etc. D’autre part, il se trouve soumis à toutes les obligations des commerçants, par exemple, quand c’est dans son intérêt, il ne peut invoquer le défaut d’immatriculation pour se soustraire aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaires qui sont spéciales aux commerçants.

En outre, Les personnes assujetties à l’immatriculation ou leurs mandataires encourent 

1-Une amende de 1.000dhs à 5.000dhs :

• s’ils ne remettent pas la déclaration d’immatriculation, d’inscription complémentaire ou modificative ou de radiation, à l’expiration du délai d’un mois à compter de la mise en demeure adressée par l’administration (article 62 Code de Commerce); s’ils sont immatriculés à titre principal dans plusieurs registres locaux ou dans un même registre local sous plusieurs numéros (article 64 du Cod de Commerce); 

• s’ils ne mentionnent pas sur les papiers commerciaux le numéro et le lieu d’immatriculation de commerce (article 65 du Code de Commerce); 

2-Une amende de 1.000dhs à 5.000dhs et une peine d’emprisonnement d’un mois à un an:

•Si l’indication inexacte en vue de l’immatriculation ou de l’inscription au registre du commerce est donnée de mauvaise foi (article 64 du Code de Commerce); 

•Si les indications fausses sont insérées dans les papiers de commerce de mauvaise foi (article 66 du Code de Commerce).

Ces peines sont doublées en cas de récidive dans les 5 années qui suivent le prononcé de la première condamnation (article 67 du Code de Commerce).

B. La tenue d’une comptabilité commerciale

Les commerçants sont dans l’obligation de tenir une comptabilité selon la loi 9-88 à quoi le code du commerce ajoute des précisions sur son application.

IV- Distinction entre acte civil et acte commercial

1-Règle de la preuve : En matière civile, l’art 44 3 DOC exige de tout contrat qui dépasse la somme de 10000 Dhs soit prouvé par écrit. En matière commerciale parfois, la preuve peut être faite par n’importe quel moyen. (art 25 Du CC, le serment)

2-Capacité commerciale

- Article de 13 du CC, le mineur a besoin de l’autorisation de son tuteur ou du cadi, avec inscription de cette autorisation au registre du commerce.

- Article 15 du CC, est réputé majeur tout étranger ayant atteint l’âge de 20 ans révolus.

- Article 17 du CC, la femme n’a plus besoin de l’autorisation de son mari pour exercer un commerce

3-La prescription : C’est le délai duquel nous ne pouvons plus obtenir l’exécution forcée d’une obligation.

- Art 5 du CC, les obligations nées d’un commerce se prescrivent par 5 Ans.

- Art 228 du CC, action résultant d’une lettre de change se prescrive par 3 ans.

- Action du porteur contre endosseur et contre tireur, 1an, entre endosseurs 6 mois.

4-La solidarité : En matière civile, la solidarité doit être expressément stipulée dans le Contrat; L’art 165 du DOC, la solidarité joue de plein droit dans les obligations contractées entre Commerçants.

5-L’acquisition d’une qualité: Exercice civil ne donne aucune qualité Art6 du CC, l’exercice commercial confère la qualité de commerçant et le soumet à un régime spécial.

6-les règles de mandat: L’art 898 du DOC dispose que si plusieurs mandataires sont désignés par le même acte et pour la même affaire, ils ne peuvent agir séparément, sauf autorisation expresse. Cette règle est écartée dans le mandat donné entre commerçants pour affaires de commerce.

7-La compétence juridique: Le 7 janvier 1997, le parlement a voté une loi sur la création des tribunaux du commerce (promulguée et publiée), pour juger les litiges commerciaux et garantir l’autonomie du droit commercial.