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mercredi 16 janvier 2019

Le droit foncier

Droit Foncier ,
Le droit foncier

Le droit foncier



Un ensemble de règles juridiques qui régissent les biens immeubles que ça soit dans leur acquisition, leur reconnaissance, leur transmission ou dans toute autre forme de transaction qui les implique.
Il est régi par la loi n°14-07 relative à l’immatriculation foncière, celle-ci est une formalité administrative établissant un droit de propriété définitif et inattaquable portant sur un bien immeuble conformément au droit immobilier moderne.
I-                   La définition de l’immatriculation foncière et ses caractéristiques :
L’immatriculation : inscrire sur des registres spéciaux appelés livres fonciers, des immeubles qui auparavant étaient régies par le droit musulman.
Elle donne à l’immeuble un nouveau point de départ et le débarrasse, par l’effet de la purge juridique, de tous les droits réels et de toutes les charges foncières antérieures à l’immatriculation et qui ne sont pas révélés en temps utile.
L’immatriculation est facultative : le propriétaire d’un immeuble non immatriculé est libre de choisir entre soumettre son immeuble au régime de l’immatriculation ou le laisser sous le régime des propriétés non immatriculés.
Toutefois, lorsque la demande est déposée (réquisition), il est impossible de la retirer et arrêter la procédure d’immatriculation (art 6 de la loi n°14-07).
L’immatriculation obligatoire : l’enrôlement des réquisitions dans les zones à ouvrir à l’immatriculation obligatoire est gratuit, elle s’applique sur :
-          Les immeubles domaniaux échangés ou immeuble de HABOUS public échangé.
-          Immeuble ayant fait l’objet de saisie immobilière.
-          Immeuble compris dans les secteurs de remembrement.
Le système de l’immatriculation est un système onéreux (qui n’est pas gratuit sauf dans les cas prévus par la loi), administratif (la justice s’applique au cas où il y aurait un litige) et la publicité (qui a pour objet de porter à la connaissance le public et protéger la propriété immobilière).
Le traitement des demandes est individuel sauf dans le cas d’immatriculation groupée ou d’ensemble dans le cadre du remembrement rural.

II-                La procédure d’immatriculation foncière :

1-      La réquisition d’immeuble : la réquisition d’immatriculation est déposée par les personnes suivantes (Le propriétaire/Le copropriétaire sous réserve du droit de CHEFAA de ses copropriétaires, lorsque ceux-ci se trouvent dans les conditions pour l’exercice de ce droit/Le bénéficiaire des droits réels suivants : usufruit, superficie, emphytéose, Zina, Houa et surélévation, HABOUS…./ Le bénéficiaire de servitudes foncières avec le consentement du propriétaire (ces derniers sont sous réserve des dispositions relatives à l’immatriculation obligatoire).
Le créancier non payé à l’échéance peut requérir l’immatriculation en vertu d’une décision judiciaire obtenue contre un débiteur entreprend une saisie immobilière.
Le représentant légal d’une personne vulnérable qui peut la déposer en son nom au cas où cette dernière pourrait la déposer elle-même  ou d’un mandataire muni d’une procuration régulière qui doit contenir :
-          Les infos perso du requérant/ si le requérant est une personne morale (la mention de la dénomination, son siège et le nom de son représentant légal).
-          La mention de l’adresse au lieu de la conservation foncière où est situé l’immeuble lorsque le requérant n’a pas de domicile dans ce ressort + sa carte d’identité, la description de l’immeuble dont on a effectué l’immatriculation, la mention des infos qui montrent que le requérant possède l’immeuble si celui-ci est dépossédé, la mention des circonstances de cette dernière et l’estimation de la valeur vénale de l’immeuble lors de la réquisition. 
-          L’indication des droits réels immobiliers existant sur l’immeuble, avec désignation des ayants droit et toutes les infos les concernent + l’indication de l’origine de la propriété.
Le requérant dépose les originaux et les copies certifiés conformes des titres, actes et documents pour faire connaitre le droit de la propriété et les droits réels existant sur l’immeuble.
Les réquisitions d’immatriculation sont établies par la forme ordinaire et font connaitre pour chacun des requérants d’immatriculation ou groupe de requérants et ils seront soumis aux dispositions de l’article 13 de la loi 14-07.
Le TPI est saisi par le conservateur en ce qui concerne les dossiers des réquisitions d’immatriculation conjointes ayant donné lieu à des oppositions et établit des titres fonciers conjointement pour celles non grevées d’opposition.
Finalement, l’instruction, l’enquête et le transport
2 – La publication et le bornage : fixer les limites de deux terrains privatifs contigus par des repères matériels bornes, le bornage permet de faire respecter les limites de propriété, notamment en cas de plantations ou de constructions.
Ensuite, la phase de publication qui consiste de porter connaissance au public par les moyens disponibles la réquisition d’immatriculation et dans un délai de 10J à partir de la date du dépôt de la réquisition, Après la publication de l’extrait précité, le conservateur dresse dans les 2 mois qui suivent la date de publication un avis contenant la date et l’heure de cette opération.
La réquisition doit être adressée au président du TPI, au représentant de l’autorité locale et au président du conseil communal du territoire sur lequel se trouve l’immeuble concerné, par le conservateur de la propriété foncière dans les 20J avant la date fixée pour le bornage, ces derniers affichent la réquisition dans leurs locaux exposée au public jusqu’au jour fixé pour le bornage.
L’exécution de bornage par l’ingénieur géomètre topographe, les titulaires de droits réels et charges foncières se seraient révélés après avoir reçu la convocation du conservateur.
Après avoir rassemblé des observations des personnes concernées, procède au bornage
Un PV est dressé par l’ingénieur faisant connaitre (la date et l’heure de l’opération, les prénoms et noms des assistants, les différents incidents de l’opération et les déclarations des parties, la description des limites et des parties y comprises).
Après l’accomplissement de toutes ces opérations, le CPF (le conservateur de la propriété foncière) fait publier un avis portant les oppositions à l’immatriculation dans un délai de 2 mois à partir de la date de la publication au B.O, cet avis est publié dans un délai de 4 mois qui suivent le bornage définitif de la propriété.
L’absence du requérant et l’inexécution du déroulement de l’opération de bornage vaut « la nullité de la réquisition d’immatriculation ».
3-Les oppositions, l’immatriculation par le CPF et le jugement d’opposition :
L’opposition : contestation élevée par un tiers contre la réquisition d’immatriculation, sur les limites de l’immeuble ou sur l’existence d’un droit réel concurrent et ce, dans un délai de 2 mois à-c de la publication au BO de l’avis de clôture de bornage, selon l’art 25 de la loi 14-07, les oppositions sont faites par voie de déclaration écrite ou orale auprès du CPF ou de l’ingénieur géomètre délégué lors de l’opération de bornage et elles doivent respecter un formalisme précis ainsi que sur les pièces justificatives apportées par les opposants pour appuyer leurs demandes et qui peuvent être  portées à la connaissance des requérants d’immatriculation sur leur demande.
Le conservateur dépose les oppositions formées dans un « registre des oppositions ».
L’immatriculation par le CPF et le jugement d’opposition :
Dans les 3 mois qui suivent l’expiration du délai d’opposition, 2 hypothèses se présentent :
-          Si la réquisition d’immatriculation a été déposée en bonne forme et qu’aucune opposition n’a été formulée, le conservateur procède à l’immatriculation (art 30).
-          Si l’opposition est formée, le conservateur doit concilier pour régler le litige entre le requérant et l’opposant, dans le cas d’échec de la conciliation, le conservateur doit transmettre le dossier à la chambre d’accusation du TPI du lien de la situation de l’immeuble.
Le président du tribunal désigne un juge rapporteur chargé de mener les investigations nécessaires et faire appel à tout intervenant nécessaire à la procédure pour enfin, présenter l’affaire en audience publique tout en avertissant au préalable les parties au moins 8 jours avant l’audience (l’art 35), le tribunal statue sur l’existence, la nature, la consistance et l’étendue du droit prétendu par les opposants , une fois le jugement ayant acquis la force de la chose jugée, les parties sont renvoyées devant le conservateur pour son application.
En cas d’appel interjeté, le premier président de la cour d’appel saisie nomme un conseiller rapporteur chargé de prendre toutes les dispositions nécessaires et faire intervenir tout acteur nécessaire pour mener une enquête afin de mettre l’affaire en état (art 44).
Le conseiller rapporteur est tenu de prévenir les parties au moins 15J avant la date de l’audience , La cour d’appel statue après que chaque partie se soit exprimée lors des débats, l’arrêt rendu par la cour de cassation est aussi susceptible de pourvoi en cassation dans les délais prévus par le code de la procédure civile.
Tout rejet de réquisition d’immatriculation par le conservateur doit être motivé  et susceptible de recours devant le TPI qui statue à charge d’appel et les arrêts qu’il rend sont susceptibles de pourvoi en cassation.
Toute réquisition ou d’opposition marquée par la mauvaise foi ou bien être abusive et vexatoire, donne lieu contre celui qui l’a formée, à une amende au profit de l’agence nationale de la conservation foncière sans préjudice au droit des parties lésées aux dommages-intérêts.
4- L’immatriculation obligatoire : l’arrêté délimitant la zone d’immatriculation obligatoire doit être publié au BO et affiché dans les locaux de l’autorité locale, la commune, le TPI et la conservation foncière composée de :
-          Le représentant de l’autorité locale.
-          Le président de la commune concernée ou son représentant.
-          Le CPF ou son représentant.
-          Chef du service du cadastre ou son représentant.  
Les dits membres sont nommés par arrêt du gouverneur lorsque la zone d’immatriculation obligatoire chevauche plus d’une préfecture ou province.
Elle reçoit un dossier de la part de L’agence nationale de la conservation foncière, et elle procède au contrôle du dossier et l’adresser au CPF concerné dans un délai de 2 mois à-c de la date de la réception du dossier, ce dernier doit procéder à l’enrôlement des réquisitions d’immatriculation et au dépôt de l’état et du plan parcellaires au siège de l’autorité locale.
-          L’avis de dépôt de l’état et du plan parcellaires soit indiqué :

-          La situation de la zone soumise à l’immatriculation obligatoire.

-          La date de dépôt.

-          Le délai d’opposition.
L’avis doit être affiché jusqu’à expiration du délai d’opposition art 52-12.
5 – Le titre foncier : un document qui garantit, sécurise et protège le droit du propriétaire, le détenteur d’un titre foncier est reconnu comme l’unique et véritable propriétaire du terrain concerné, le TF a un caractère définitif, irrévocable et inattaquable.
La validité de TF est soumise sous certain nombre de conditions (la description détaillée de l’immeuble, le prénom et le nom du propriétaire, son domicile, son état civil, sa nationalité…). Et la mention de la part du copropriétaire en cas d’indivision
Pour la personne morale (l’indication de sa dénomination, sa forme juridique et siège social).
L’accord des copropriétaires est  requis pour changer la dénomination d’un immeuble immatriculé.
La demande de l’indivision est publiée dans le BO dans un délai de 15J, la mention de la demande sera inscrite sur le TF et dans un duplicata de la nouvelle dénomination qui figurera sur les documents prochains.
La division de l’immeuble est procédée au bornage de la part d’un ingénieur géomètre topographe inséré dans le cadastre, cette phase permet de diviser le plan distinct de l’immeuble.
Le TF reste entre les mains du propriétaire et le conservateur procède à inscrire toute mention utile et rectifie le plan en conséquence.
Les fonctions du conservateur :
-          La reproduction d’un duplicata conforme au TF.
-          La Vérification de la conformité du duplicata au TF.
-          La Délivrance un état général ou spécial des mentions inscrites sur le TF et des copies et des documents déposés.

III-             Les effets de l’immatriculation et les droits des parties et des tiers :
La purge juridique : la décision du conservateur rend le propriétaire même s’il n’avait aucun droit valable antérieurement et le titre établi en son nom constitue un titre juridique nouveau.
Définitif et inattaquable : il forme le point de départ unique des droits réels et des charges foncières existant sur l’immeuble, au moment de l’immatriculation.
La responsabilité du requérant : rembourser le prix d’achat d’où l’enrichissement à cause d’un immeuble non immatriculé dont l’acquéreur n’a pas déposé en temps utile le titre constatant son acquisition à la conservation foncière (absence du dol).
Existence du dol : la partie lésée peut demander les dommages-intérêts  si l’auteur du dol est en état d’insolvabilité.
La responsabilité du conservateur : peut être poursuivi s’il commet un préjudice en tant que fonctionnaire.
Ne pas insérer l’extrait de la réquisition dans le BO.
L’inobservation des délais de procédure.
Omission d’enrôlement d’une opposition.
L’omission sur ses registres d’une inscription, mention ou pré notation ou radiation régulièrement requise.
L’omission sur les certificats ou duplicata des titres et signés par lui de toute inscription, mention ou radiation portées sur le TF.
Des irrégularités et nullités portées sur le TF sauf les exceptions prévues par l’art 73 de ladite loi.
La commission d’un dol.
IV-             L’opposition et la phase judiciaire de l’immatriculation :
L’opposition : une contestation élevée par un tiers à l’encontre de la réquisition de l’immatriculation et portant : soit sur l’existence ou  l’étendu du droit prétendu par le requérant, ou sur les limites de la parcelle en cause soit sur l’existence d’un droit réel susceptible de figurer sur le TF à intervenir en suite d’immatriculation.
L’opposition est possible également :
-          Prétendre la propriété de l’immeuble.
-          Contester l’étendu droit de propriété du requérant, en prétendant un droit sur une proportion déterminée.
-          Contester les limites de l’immeuble en cours d’immatriculation.
-          Prétendre avoir un droit susceptible de figurer sur le TF à intervenir ensuite de l’immatriculation.
L’opposition : assurer un moyen de protection des droits contestés ou litigieux nécessitant une reconnaissance amiable ou judiciaire et elle entraine la transmission de la réquisition au tribunal compétent pour règlement judiciaire.
Le dépôt : Assurer une certaines publicité aux droits constitués au cours de la procédure d’immatriculation et il confère au requérant le droit de la propriété immobilière après l’immatriculation sur le TF une fois établi.
Les types de l’opposition : selon l’étendue de leur objet :

a-      L’opposition totale : leur objet s’applique sur la totalité de l’assiette de la propriété objet de la réquisition d’immatriculation.

b-      Les oppositions de droits indivis : l’objet porte uniquement sur une part déterminée.

c-      Les oppositions partielles : porte uniquement sur une portion déterminée de la propriété objet de la réquisition d’immatriculation, c.-à-d. sur une ou plusieurs parcelles ou sur une bande longeant totalement o partiellement une ou plusieurs limites.

La parcelle l’objet de l’opposition doit être délimitée :
-          Lors du bornage si l’opposition a été formulée au cours de cette opération.
-          Moyen d’un bornage complémentaire si l’opposition a été formulée après le bornage.
Selon la forme :
a-      La réquisition confirmative : la confirmation de l’opposition déjà formulée par l’enrôlement d’une demande d’immatriculation.

b-      L’opposition réciproque : deux requérants ou plus demandent l’immatriculation d’un même immeuble en même temps ou presque, ou l’un après l’autre.

c-      Des oppositions réciproques totales : l’assiette de l’immeuble objet respectivement des réquisitions d’immatriculation concernées ainsi que ses limites et son étendu son identiques et se confondent en totalité, les dites réquisitions se font opposition réciproque totale entre elles.

d-     Des oppositions réciproques partielles : le chevauchement est partiel (une ou deux parcelles de son assiette).

Selon leur effet :
a-      L’opposition répercussive : formulée à l’encontre d’une réquisition faisant elle-même opposition réciproque avec une autre ou plusieurs autres réquisitions d’immatriculation.
b-      L’opposition extensive : Lorsque leur portée est étendue en vue d’ajouter à leur objet initial d’autres droits ou d’étendre l’assiette.
Les autorités habilitées à recevoir les oppositions sont :
-          Le CPF.
-          L’ingénieur géomètre topographe (pendant l’opération du bornage uniquement).
-          L’autorité locale dans le ressort de laquelle se trouve l’immeuble concerné.
-          Le TPI dans le ressort duquel est situé le dit immeuble.
Le délai légal de l’opposition : (art 23,24 et 27) : un délai de 2 mois qui court à compter de la date de la publication au BO de l’avis de clôture de bornage, si le dernier jour coïncide avec un jour férié, le délai est prorogé jusqu’au prochain jour ouvrable.
L’opposition exceptionnelle : reçue par le conservateur tant que le dossier n’a pas été transmis au secrétariat greffe du TPI.
Reçue par le CPF ou bien par le procureur du roi.
Le CPF : recevoir une opposition tardive dans le cas où il est en train d’accomplir les dernières formalités pour l’envoi du dossier de la réquisition d’immatriculation concernée au TPI compétent et tant que le dossier d’immatriculation foncière n’a pas été transmis.
Le procureur du roi : sa saisine n’est légalement valable que postérieurement à l’envoi du dossier de la réquisition d’immatriculation concernée au secrétariat-greffe du TPI dans le ressort duquel se trouve l’immeuble en question.
Se prononce en matière sur décision à notifier au CPI et au président du tribunal ou de la cour devant le ou laquelle se trouve le dossier concerné.
Le dossier doit être retourné au CPF compétent pour suite à donner afin de le renvoyer au tribunal.
Les formes de l’opposition :
-          Orales
-          Ecrites (obligatoires pour les oppositions exceptionnelles + le CPF et le procureur du roi pour notifier au requérant et à toute personne intéressée (art 29 al2).
La phase judiciaire de la procédure d’immatriculation foncière est entamée au moyen de 2 voies :
A – La transmission du dossier de la réquisition au tribunal compétent en cas d’existence d’oppositions.
B- Le recours à l’encontre des décisions prises par le CPF  prononçant le refus de l’immatriculation ou considérant la réquisition comme nulle et non avenue.
Le règlement judiciaire des oppositions :
-          L’étape du TPI : après l’expiration du délai prévu par l’art 32 et une fois le dossier est mis en état, le CPF le transmet avec les pièces y relatives au secrétariat-greffe du TPI du lieu de la situation de l’immeuble.
Le président du TPI désigne un juge rapporteur chargé de préparer la solution des contestations soulevées à l’occasion de la réquisition d’immatriculation.
L’étape de l’appel : En vertu de l’art 40, dans un délai de 8j, il est notifié par extrait au requérant et à toutes parties, à domicile élu la possibilité d’interjeter un appel dans un délai de 30j (art 134 du code de la procédure civile).
-          L’appel est recevable quelque que soit la valeur de l’immatriculation (art 41 de la loi 14-07).

-          L’étape de la cassation : l’art 47 prévoit la possibilité de faire un pourvoi en cassation par les parties dans un délai de 2 mois a-c le jour de la notification.

-          Il faut noter que le pourvoi en cassation est suspensif en matière d’immatriculation, c’est-à-dire, les arrêts de la cour d’appel ne sont pas exécutés lorsqu’ils font objet de pourvoi en cassation. 



  











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mardi 15 janvier 2019

la responsabilité civile du Notaire

Droit Foncier ,
la responsabilité civile du Notaire


la responsabilité civile du
Notaire




Le notaire est un fonctionnaire public qui reçoit une mission, mais qui jouit de la plus grande liberté  dans le choix de l’appréciation des moyens de l’accomplir.
La conséquence en est que sa responsabilité effective et pécuniaire garantit la sécurité des conventions dans la mesure où cette sécurité peut être compromise soit par sa faute ou celle de ses employés et, soit quant à la forme des actes, soit quant au fond du droit, soit par sa gestion. Cette responsabilité fait courir les plus graves dangers au notaire et éventuellement à ses clients. Nul notaire, quelles que soit ses capacités, sa prudence et son exactitude, n’est à l’abri des conséquences pécuniaires d’un oubli, d’une erreur de la faute d’un clerc, passée inaperçue.
C’est pour couvrir ce risque qu’est née la garantie d’assurance. Le risque d’insolvabilité du notaire défaillant est couvert par une caisse de garantie sur le plan national. Cette garantie protège le client des risques d’insolvabilité du notaire défaillant, conformément aux dispositions de l’article 39 du Dahir du 4 mai 1925 qui réglemente la profession, les notaires ou leur intermédiaires sont personnellement et pécuniairement responsables des dommages causés par leurs fautes professionnelles ou celles de leurs clercs ou employés.
Il est institué un fonds d’assurance destiné à garantir, en cas d’insolvabilité d’un notaire ou de son intermédiaire, le paiement des sommes auxquelles il sera condamné envers les parties lésées.
Ce fonds d’assurance est alimenté par un prélèvement de 5% sur les sommes versées au trésor, par les notaires au titre de la taxe notariale, devenue actuellement taxe du trésor et, le cas échéant, par le montant des intérêts provenant des comptes particuliers ouverts aux notaires, aux recettes du trésor ou à la caisse de dépôt et de gestion.
Les risques couverts sont :
La responsabilité professionnelle, c'est-à-dire les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile par les notaires, dans l’exercice de leurs fonctions, à l’occasion de leur fait, de leur faute, de leur négligence ou du fait, de la faute ou de la négligence de leur personnel.
La garantie s’applique aux réclamations formulées contre les notaires judiciairement dans l’exercice de leurs fonctions peuvent donner lieu, suivant le genre de responsabilité, à l’application de sanctions de nature différente.
Tout crime ou délit est, bien entendu, passible de sanctions pénales.
Toute faute ou erreur qui a causé un préjudice, doit donner lieu à réparation : c’est la sanction civile ou responsabilité civile.
En dehors de l’action pénale et de l’action civile, ou même à l’occasion de l’une d’elles, le notaire peut être soumis à une sanction disciplinaire individualisée par son caractère essentiellement professionnel ou fonctionnel. Ces trois actions sont indépendantes les unes des autres.
A - la responsabilité civile du Notaire
L’article 39 du Dahir relatif a l’organisation du notariat dispose :
« Les notaires ou leurs intérimaires sont personnellement et pécuniairement responsables des dommages causes par leurs fautes professionnelles ou celles de leurs clercs ou employés.
Il est institue un fonds d’assurance destine à garantir, en cas d’insolvabilité d’un notaire ou de son intérimaire, le paiement des sommes auxquelles il sera condamne envers les parties lésées.
Ce fonds d’assurance est alimente par un prélèvement de 5% sur les sommes versées au Trésor, par les notaires, au titre de la taxe notariale et, le cas échéant, par le montant de l’intérêt provenant des comptes particuliers ouverts aux notaires a la Trésorerie générale ou dans les recettes du Trésor.
….
L’action en garantie est prescrite si elle n’a été engagée dans les cinq années qui suivent le jour ou la responsabilité du notaire et son étendue ont été définitivement reconnues.
…
Le trésor a un délai de quinze années pour poursuivre le remboursement au fonds d’assurance des sommes prélevées, dans le cas ou l’auteur reconnu responsable de la lésion, ou ses représentants, reviendraient à meilleure fortune. »
Il ressort de cet article que le notaire est responsable vis-à-vis des tiers non seulement de ses propres fautes professionnelles dues au manquement a certaines de ses obligations, mais aussi des fautes commises par les membres de son personnel dans l’exercice de leurs fonctions. Plus encore, il est responsable même s’il y a abus de fonctions, délits ou quasi-délits commis a son insu, car il répond du choix de son personnel, de sa surveillance et du contrôle exerce sur lui.
La responsabilité du notaire est donc appréciée d’une manière particulièrement étendue. Aussi, allons-nous l’aborder d’une manière également globale en étudiant la nature, les moyens d’exonération et enfin les conséquences.
            a – La nature de responsabilité civile du notaire
Afin de définir la nature de la responsabilité civile du notaire, nous retiendrons que la fonction notariale présente à la fois un aspect contractuel et un aspect statutaire et légal, d’où l’existence de deux responsabilités : contractuelle et délictuelle.
Cependant, a rechercher la spécificité dans cette fonction, on consacre indéniablement la prédominance de la mission d’authentification marquée par l’ordre public et du devoir de conseil qui en constitue le complètent, étant tous deux soumis au même régime de la responsabilité délictuelle.
Le caractère contractuel de la responsabilité du notaire s’apprécie, mais dans une bien moindre mesure, a l’occasion des différents mandats, le plus souvent tacites, qui lui sont confies par les parties (tels l’accomplissement de formalités non obligatoires).
Aussi, est-ce l’aspect délictuel qui est, par un souci de prudence, le plus souvent retenu en la matière par les Tribunaux (du moins français), du fait qu’il est régi par des normes des plus restrictives.
L’intérêt de connaitre la nature de la responsabilité civile du notaire est primordial car cette dernière à une influence directe sur l’efficacité des conventions tendant à le prémunir en cas de recours exerce à son encontre par ses clients.
            b – Les modes d’exonération
Les conventions relatives a la décharge de responsabilité sont perçues d’un mauvais œil, tant par la doctrine que par la jurisprudence. Elles constituent, d’une manière générale, des clauses abusives car ayant pour ayant, ainsi qu’il ressort d’un arrêt de la Cour de Cassation de Paris en date du 16 juillet 1987, de « supprimer ou réduire le droit a réparation du non professionnel en cas de manquement du professionnel a l’une quelconque de ses obligations, accordant a ce dernier un avantage excessif lui permettant d’abuser de sa situation dominante ».
En matière contractuelle, les règles sont plus souples dans la mesure où la liberté est la règle ; les parties ayant la possibilité de limiter les conséquences de leur responsabilité. En revanche, en matière délictuelle, les conventions visant à exonérer une personne de son éventuelle responsabilité ou à limiter le droit à réparation de la victime sont purement illicite.
Elles le sont incontestablement en matière notariale ou les préoccupations d’ordre public prennent des dimensions considérables.
En effet, un client ne peut en aucun cas renoncer par avance au recours dont il dispose contre son notaire pour les fautes que celui-ci peut commettre. Le notaire étant astreint à un devoir de conseil impératif et investi d’une mission de la plus grande utilité sociale, il ne peut se décharger de ses obligations.
Fort heureusement, il dispose de la possibilité d’établir qu’il les a bien établies, et ce, grâce a la reconnaissance de conseils donnes, improprement dénommée « décharge de responsabilité ».
                        1 – Fondement
Cette pratique trouve son fondement et sa licéité dans la « théorie de l’acceptation des risques » en tant que comportement adopte, en connaissance de cause, et c’est la tout son intérêt, par la victime éventuelle d’un dommage.
La reconnaissance de conseils donnes constitue donc une preuve préconstituée de l’accomplissement par le notaire de ses obligations, et qui peut être apposée aux parties ainsi qu’a leurs ayants droits en cas de litige. Elle peut figurer dans l’acte concerne, ou être établie dans un écrit séparé. Cette dernière option étant préférable car elle fait, dans ce cas, l’objet d’une signature distincte par le client, attirant par la même toute son attention.
A titre d’illustration, nous évoquerons les motifs d’un arrêt de la Cour de Cassation de Paris en date du 1er décembre 1981 relatif a une vente de fonds de commerce : « des lors que l’acquéreur n’est pas informe de la protection instituée au profit des créanciers en cas d’aliénation de fonds de commerce, le notaire doit avant la signature de l’acte attirer son attention sur le risque qu’il prend en remettant un cheque au vendeur avant la publication de la vente. Mais le client qui a été clairement averti du risque et qui était en mesure d’en apprécier la portée, ne peut ensuite s’en prendre au notaire ».
                        2 – Utilité pratique
La reconnaissance de conseils donnes, s’avère utile voire accessoire dans certaines cas :
1.      Lorsqu’il existe un doute sur l’efficacité ou la portée d’un acte notarié, notamment si les vérifications effectuées par le notaire ne lui ont pas permis d’obtenir des certitudes sur un point précis ;
2.      Lorsqu’il s’agit d’une opération comportant un risque pour l’une des parties. En signant une reconnaissance de conseils donnes, cette partie accepte de courir le risque qui lui est signale par le notaire ;
3.      Lorsque le client dispense le notaire de remplir une formalité nécessaire pour assurer la pleine efficacité de l’acte dresse (inscription hypothécaire…). A condition, toutefois, que cette formalité ne résulte pas d’une obligation légale ou qu’elle ne soit pas mise, par la réglementation, à la charge du notaire (enregistrement, publicité à la conservation foncière ou au registre du commerce) ;
4.      Enfin, dans tous les cas ou le notaire intervient a posteriori, et que certains éléments échappent à sa connaissance. Les conventions étant négociées hors sa présence, son devoir de conseil s’en trouve considérablement amoindri.
Dans ce cas, la reconnaissance de conseils donnes se matérialise par l’insertion d’une clause indiquant que le notaire s’est borne à donner la forme authentique aux conventions des parties : « les parties requièrent, par les présentes, le notaire soussigne de constater par acte authentique les conventions ci-après directement arrêtées entre eux, sans le concours ni la participation dudit notaire qui n’est que le rédacteur passif desdites conventions ». 
Il en est de même lorsque les parties n’ont fait que déposer l’acte au rang des minutes du notaire.
                        3 - Limites
Pour atteindre l’objectif qui lui est assigne, la reconnaissance de conseils donnes doit être utilisée a bon escient afin d’éviter qu’elle ne soit perçue d’une manière négative par la clientèle. Aussi, ne doit-elle intervenir que lorsque l’objet du conseil constitue un élément objectif et décisif de l’efficacité de l’acte, et non un simple élément d’opportunité sans rapport avec l’objet principal de la convention.
En outre, la reconnaissance de conseils donnes ne doit en aucun cas être une échappatoire pour le notaire, et lui permettre d’éluder les vérifications et les recherches auxquelles il est tenu ou de ne pas accomplir les formalités nécessaires. De même qu’il est des obligations, d’ordre public, pour lesquelles le notaire ne saurait se décharger : telles sont les obligations légales et les règles de forme instaurées par le Dahir du 04 mai 1925, toujours en vigueur.
Enfin, la responsabilité civile délictuelle n’est d’aucun effet lorsqu’il s’agit d’opérations illégales ou frauduleuses car, en raison de son statut d’officier public, le notaire ne peut prendre part même en avertissant les parties des risques encourus, a une opération enfreignant la loi ou les droits légitimes des tiers.
En définitive, la responsabilité civile du notaire peut être très lourde du fait de la présomption de faute qui pèse généralement sur tout professionnel. Cela doit surtout l’inciter à se faire requérir, chaque fois que cela est nécessaire, et à se ménager avec soin la preuve écrite de ses diligences. Prudence oblige !!!
            c – Les conséquences
Aux termes de l’article 39, les notaires sont pécuniairement responsables des dommages causes par leurs faits ou leurs fautes ainsi que des faits et fautes de leur personnel.
C’est donc sur leur patrimoine personnel que sont prélevées les sommes nécessaires au dédommagement des victimes.
Cependant, le législateur ne désirant pas exposer les parties a l’insolvabilité du notaire condamne, a institue un fonds d’assurances destine à garantir le paiement des dommages et intérêts.
Ce fonds est alimente par un prélèvement de 5% sur les sommes versées au Trésor par les notaires au titre de la taxe notariale, qui aujourd’hui a été intégrée dans les honoraires du notaire.
Aussi, à condition que l’insolvabilité du notaire responsable soit établie, les victimes disposent d’un recours contre le Fonds de garantie, actuellement Caisse de Dépôt et de Gestion (CDG), devant le tribunal de première instance de la résidence du notaire. Cette action en garantie se prescrit par 5 ans.
Toutefois, l’absence de jurisprudence en la matière, dans notre pays, fait que l’étendue de l’intervention du fonds de garantie reste encore méconnue. La situation est toute autre en France où doctrine et jurisprudence abondent autour de l’obligation instituée par l’article 13 du Décret du 20 mai 1955 pour en préciser la portée et en poser les limites ; avec le souci de répondre aussi bien aux intérêts des parties lésées que ceux des notaires.

B - Responsabilité pénale du notaire
La responsabilité pénale du notaire est retenue en cas d’infraction a certaines interdictions qui lui sont faites, eu égard au risque que de tels comportements font courir a la clientèle et a l’atteinte portée a l’ordre public d’une manière générale.
Il est donc tout à fait compréhensible que la responsabilité pénale du notaire soit plus lourde que d’autres, étant donne la circonstance aggravante que constitue le statut même d’officier public.
Outre les infractions pénales d’ordre général, le notaire peut tomber sous le coup d’infractions spécifiques a sa fonction, tantôt en tant que rédacteur d’actes juridiques, tantôt en tant que dépositaire des actes, effets et sommes à lui confiés par les parties et enfin en tant que délégataire de l’autorité publique tenu a une honnêteté et une probité absolues.
Ainsi, le code pénal consacre plusieurs articles aux peines encourues par tout fonctionnaire public et autres dans l’exercice de leur fonction (articles 241 à 247).
            a – Les infractions liées à la rédaction des actes juridiques
                        1 – Le faux en écriture publique ou authentique
L’article 351 du code pénal définit le faux en écriture publique ou authentique comme étant toute altération frauduleuse de la vérité de nature à causer un préjudice, accomplie dans un écrit qu’il a pour objet, ou qui pourrait avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques.
Le faux en écriture publique commis par une personne dépositaire de l’autorité publique est ainsi puni de la réclusion perpétuelle.
L’usage de faux public est puni par l’article 356 d’une réclusion de 5 à 10 ans.
                        2 – Le faux en écriture privée, de commerce ou de banque
Il est puni d’une manière moins sévère que le faux en écriture publique. Ainsi, pour le faux en écriture de commerce ou de banque, l’article 357 du code pénal énonce une sanction de 1 à 5 ans d’emprisonnement, en plus d’une amende de 250 à 20.000 dhs. L’interdiction peut être éventuellement prononcée a l’encontre du notaire condamne.
Le faux en écriture privée est puni de 1 à 5 ans de prison et d’une amende de 250 à 2.000 dhs. L’usage de faux est puni des mêmes peines.
            b – Les infractions liées à la conservation des actes
L’article 276 du code pénal punit tout dépositaire public pour le détournement volontaire et la destruction des titres, effets et actes contenus dans les archives ou a lui confies de la réclusion criminelle de 10 a 20 ans.
Lorsque cette détérioration ou destruction et due a la négligence du notaire, il est puni de 3 mois a 1 an d’emprisonnement.
            c – Infractions diverses
                        1 – L’abus de confiance
L’abus de confiance commis par un notaire est puni par l’article 549 du code pénal, d’un emprisonnement d’un a cinq ans et d’une amende de 200 a 5.000 dhs.
                        2 – l’escroquerie
Elle est punie d’un a cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 a 5.000 dhs.
            d – La responsabilité pénale du personnel du notariat
Les clercs et collaborateurs du notaire sont punis par le code pénal pour tous les faits précités. Cependant, n’ayant pas la qualité d’officiers publics, leur responsabilité pénale est moins grave.
En définitive, si la responsabilité pénale du notaire peut être aisément démontrée par la réunion des éléments matériel, légal et moral, il ne peut en être dit autant de sa responsabilité disciplinaire qui englobe, comme nous allons le voir, a cote des composantes matérielles, des notions abstraites représentant l’essence même du notariat.
C - La responsabilité disciplinaire du notaire
Le notaire en tant qu’officier public, et en raison de l’importance des fonctions qu’il emplit, doit avoir une attitude irréprochable.
Sans préjudice des sanctions civiles et pénales qu’il encourt par ses fautes, il est soumis à des règles de discipline dont le contenu, bien qu’assez imprécis, entraine l’application de sanctions sévères dans des cas extrêmes.
A ce sujet, l’infraction disciplinaire doit être distinguée de l’infraction pénale ainsi que de la simple faute professionnelle donnant lieu à responsabilité civile, s’il en résulte un dommage.
Elle correspond à un comportement général inadmissible pour un officier public et susceptible de conduire à la destitution dans les cas les plus graves et spécialement lorsque la sécurité du public est en cause.
Outre cette préoccupation, la finalité de la discipline réside principalement dans le souci de maintenir la réputation de la profession. Cela ressort notamment des termes de l’article 32 du dahir du 4 mai 1925 qui définit la discipline comme étant le devoir général qui s’impose aux notaires de ne compromettre en aucun cas par leur conduite publique ou privée, la dignité de leur fonction et la confiance qu’ils doivent inspirer.
Ainsi, eu égard à la dichotomie caractérisant les fonctions du notaire, et grâce à la responsabilité disciplinaire le législateur sanctionne les agissements prohibés en raison de la qualité d’officier public au même titre que ceux contraires au caractère libéral de la profession.
Quels sont donc ces faits, et de quelle manière sont-ils sanctionnés ?
            a – Faits engageant la responsabilité disciplinaire du notaire
Il s’agit tout d’abord de tous les manquements aux règles établies par le dahir du 4 mai 1925, notamment les interdictions énumérées par l’article 30 relatives aux opérations de spéculation, de commerce ou de banque, ainsi qu’à la détention d’intérêts soit directs soit indirects dans les opérations auxquelles les notaires prêtent leur ministère à la complicité de fraude fiscale, et enfin aux prêts et à la détention de fonds au-delà d’un mois, pour le compte des clients.
Outre ces manquements résultant le plus souvent d’une attitude imprudente, les notaires doivent s’abstenir de tout fait de nature à mettre en doute leur probité, ainsi que leur devoir d’impartialité vis-à-vis de ses clients. Le notaire leur doit, en effet, toute sa conscience professionnelle, son équité et ses égards.
Par ailleurs, le respect de la déontologie de la profession impose aux notaires une libre , saine et loyale concurrence dans l’exercice de leurs fonctions. Sont donc prohibées toutes les manœuvres tendant à détourner la clientèle d’un confrère ou nuire à sa réputation et à son image en révélant, sans motif légitime, aux tiers les fautes par lui commises.
Trois notions essentielles doivent donc prévaloir pour le notaire tant vis-à-vis de sa clientèle que de ses confrères : l’honnêteté, la discrétion et l’impartialité.
b – Conséquences
Tout manquement par le notaire à l’un quelconque des devoirs précités entraine l’application d’un certain nombre de sanctions qui varient en fonction de la gravité de l’infraction commise.
                        1 – Nature des peines
L’article 32 du dahir de 1925 énonce les peines disciplinaires dont pourrait être passible le notaire récalcitrant. Ces dernières sont divisées en peines de premier degré, avec l’avertissement et le blâme avec inscription au dossier et en peines du deuxième degré, aux conséquences plus graves, avec la mise en disponibilité d’office et la révocation, en tant que solution extrême.
L’existence même de ces sanctions est justifiée par la nécessité de défendre aussi bien les intérêts du public que ceux de la profession toute entière.
Le déplacement, évoqué par l’article 37 bien que ne faisant, aux termes de cet article, partie des sanctions disciplinaires, est sans perçu comme tel par le notaire frappé par cette mesure.

                        2 – Procédure
Pour la mise en application des peines susvisées, le législateur a institué une procédure dans laquelle le Parquet tient un rôle déterminant, du fait notamment du contrôle et de la surveillance exercés par l’autorité de tutelle sur la profession.
En effet, aux termes de l’article 33 du dahir du 4 mai 1925, des peines du premier degré sont prononcées par le Procureur général du tribunal dans le ressort duquel le notaire a sa résidence. Cependant, lorsque l’application d’une peine du deuxième degré parait plus appropriée, eu égard à la gravité de l’acte commis, le notaire se voit renvoyé par le Procureur du Roi devant le tribunal.
Dans ces deux cas, les droits de défense du notaire sont entièrement préservés. Ainsi, il peut présenter au Procureur des explications écrites lorsqu’il est passible des peines du premier degré. Egalement, devant le tribunal, il lui est possible de présenter sa défense en personne, verbalement pu par écrit, comme il peut se faire assister par un avocat inscrit au tableau ou admis au stage. Notons que, huit jours au moins avant toute comparution, il lui est donné communication de toutes les pièces de l’affaire et de son dossier personnel.
Les décisions prononcées à l’encontre du notaire, sont susceptibles d’appel par le Procureur général. Cette même voie de recours est ouverte au notaire lorsqu’il s’agit de peines du deuxième degré, à condition d’être exercée dans les quinze jours de la notification de la décision.
En cas de jugement par défaut, le notaire est en mesure de former opposition dans le délai de cinq jours à dater de la notification de la décision.
En outre, et dans l’attente de la décision définitive du tribunal, le notaire pourra faire l’objet d’une suspension provisoire de ses fonctions, et éventuellement de son traitement.
Enfin, sous peine de subir les sanctions prévues à l’article 262 du code pénal, le notaire mis en disponibilité ou révoqué, doit cesser ses fonctions dès que la décision le condamnant est passée en force de chose jugée.
Chapitre II -  les peines disciplinaires
Les peines disciplinaires, susceptibles d’être encourues par les notaires sont énumérées par ordre de gravité croissante par les dispositions de l’article 32 du dahir relatif à l’organisation du notariat au Maroc dans sa rédaction actuelle, savoir :
            A – Les peines relevant du premier et deuxième degré
a - Les peines du premier degré : l’avertissement
Les peines du premier degré disciplinaire intérieures sont prononcées par le procureur général sur un rapport du procureur du Roi près le tribunal de 1ère instance dans le ressort duquel le notaire a sa résidence et au vu des explications écrites de ce dernier.
Si les faits relevés à la charge d’un notaire paraissent de nature à entrainer l’application d’une peine de deuxième degré, le procureur prés le tribunal de 1ère instance, dans le ressort duquel le notaire a sa résidence, renvoie ce dernier devant le tribunal compétent.
Les peines disciplinaires du premier degré, dite d’intérieure qui sont les seules prononcées par le procurer général du Roi sont :
  1. l’avertissement : cette peine, qui est la moins grave, doit être appliquée textuellement, il n’y a pas d’expressions équivalentes, le procureur général excéderait ses pouvoirs en prononçant une autre peine, par exemple à rappel à l’ordre, qui n’est pas prévu par le texte organique, en enjoignant au notaire d’être à l’avenir plus surconspect. Cette décision est notifiée au procureur du Roi et au notaire poursuivi.
  2. le blâme avec inscription au dossier : est une peine purement morale, dont les termes ne peuvent être remplacés par d’autres, elle est infligée et consignée dans le dossier du notaire. La lecture de la décision donnée au notaire ne doit être accompagnée d’aucune observation.
b – Les peines relevant de l’autorité judiciaire
Les peines relevant de l’autorité judiciaire sont rendues par les tribunaux de 1ère instance, réuni en chambre du conseil, en présence du représentant du ministère public, du greffier, et du notaire poursuivi. Le tribunal a compétence pour infliger à l’encontre d’un notaire fautif, l’une des deux peines disciplinaires qui sont la mise en disponibilité d’office, la révocation. Il convient de différencier ces sanctions disciplinaires qui prêtent déjà à confusion avec « La suspension provisoire et d’autre mesures approchantes ».
En effet, le notaire mis en disponibilité ou révoqué doit cesser ses fonctions dès que la décision prononçant l’une ou l’autre de ces peines, est passée en force de chose jugée. Le procureur général du Roi peut, s’il le juge nécessaire dans l’intérêt de la profession, suspendre provisoirement de ses fonctions un notaire. S’il estime qu’il y a lieu également à la suspension du traitement, il est statué spécialement sur cette question par ordonnance du premier président de la cour d’appel.
La mise en disponibilité (STRICTO SENSU) relève de la compétence exclusive du tribunal de première instance. Elle était dénommée suspension à temps, dans l’ordonnance du 28 juin 1945 en France.
Elle consiste aujourd’hui en une sanction disciplinaire prononcée à l’encontre d’un notaire, afin de lui interdire d’exercer ses fonctions durant une période déterminée. Le texte ne limite pas la durée de la peine, et faute de proposition pour y remédier, il existe un risque non négligeable d’arbitraire comme pour la décision de révocation.
Le ministère de la justice n’a apparemment pas avancé de solution et réserve le fruit de ses réflexions aux parquets qui prennent son attache à l’occasion des poursuites disciplinaires.
Les décisions publiées en la matière, n’apportent pas de réponse assurée, mais tout au plus, une tendance à ne pas dépasser cinq ans. On peut donc supposer que le maximum de cinq ans, fixé par l’article 247 du code pénal, interdisant l’exercice d’une activité publique professionnelle, forme un plafond transposable aux deux peines, comme le prévoit également les dispositions de l’article 75 du texte de la fonction publique ; en cas de délit correctionnel. Les dispositions légales du texte organique n’impose pas de cas précis pour une décision de révocation. Cette peine n’est explicitement encourue, qu’en vertu du texte lui-même. Hormis ces incriminations qui restent marginales, la révocation est encourue par le notaire pour les seuls manquements graves à l’honneur ou à la probité.
Bien des incertitudes subsistent encore sur certains dossiers, et un arrêt de la cour de cassation en date du 28 juin 2000, révèle l’ambiguïté de certaines situations où les effets de la révocation se conjuguent avec ceux de la suspension provisoire. En principe, les remboursements de sommes effectuées par la caisse de garantie d’assurance, au lieu et place du notaire, aux parties civiles, suppose une extinction des obligations et dettes. La faute, disciplinaire, toute en étant proche de l’infraction pénale ou du délit civil se confond rarement avec eux, car la faute disciplinaire ne touche qu’indirectement la société ou les intérêts privés.
Les actions coexistent même si elles ont tendance à se rassembler, notamment depuis la refonte du droit pénal, admettant la responsabilité des personnes morales.
            B – Actions et voies de recours
L’action disciplinaire à l’encontre d’un notaire est autonome et vise à le faire sanctionner par une juridiction judiciaire pour manquement à des obligations professionnelles.
Cette juridiction est appelée à prononcer soit une peine d’ordre moral, susceptible de prévenir de nouveaux manquements de la part du fautif, soit la cessation temporaire ou définitive des fonctions pour mettre un terme aux agissements du notaire.
Le fondement de l’action et de la sanction disciplinaire est donc différent de celui de l’action civile et de l’action pénale. Le même fait peut être qualifié d’information pénale, de délit civil ou de faute disciplinaire.
L’action disciplinaire est de nature particulière ; elle vise la protection d’une profession et d’une clientèle. Le notaire fautif, une fois sanctionné, ne devrait plus pouvoir faire l’objet de nouvelles poursuites devant d’autres juridictions.
L’action civile quant à elle, est indépendante ; la tendance actuelle est à la personnalisation de la faute et à la culpabilisation du professionnel.
En bas de page : si un contrat est mal fait, c’est souvent aux yeux du public la faute du notaire, et rarement celles des autres intervenants. Or un acte aussi banal qu’une vente immobilière nécessite une dizaine de demandes (urbanisme, état civil, conservation foncière, hypothèque, cadastre, financement, etc.) et de réponses, elles-mêmes génératrices d’erreurs.
La question qui se pose est celle de savoir s’il est possible d’établir un point de jonction entre l’action civile et l’action disciplinaire lorsqu’un notaire a commis une faute dans l’exercice de ses fonctions. Autrement dit,  l’adage « à cause commune, sanction commune » s’applique t-il ?
Négativement ; la décision rendue en matière civile par les juridictions de droit commun ne devant pas avoir d’influence directe sur l’action disciplinaire. En effet, la recevabilité de celle-ci ne peut être appréciée que par la juridiction disciplinaire ; inversement, l’action disciplinaire est sans influence directe sur l’action civile. Une même cause peut donner lieu à une demande de dommages-intérêts, et à une poursuite devant une juridiction disciplinaire.
Enfin, et en matière d’action pénale, les mêmes différences concernant la prescription, les modes de preuve existent entre le droit pénal et le droit disciplinaire. Le principe demeure, en ce que le droit disciplinaire est autonome par rapport au droit pénal et que les actions qui sont potentiellement ouvertes dans les deux matières sont parallèles et non convergentes.



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