LE CONTRAT ET LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE

Introduction

Comment se définit le contrat électronique ?

Le contrat électronique est un contrat conclu à distance sous forme électronique par lequel un commerçant ou un prestataire de services propose à un destinataire identifié ou au public un bien ou un service déterminé moyennant un prix. Sans ce type de contrat, le commerce électronique serait inexistant.

Conditions  générales  de  validité  pour  la  conclusion  du  contrat  sous  forme électronique

Application des dispositions du chapitre premier du DOC qui définit les éléments nécessaires pour la validité des obligations, à l’exception des règles relatives à l’offre, au contrat par correspondance et à l’acceptation de l’offre.

Reconnaissance de l’acte juridique sous forme électronique (art.2.1 DOC)

·         Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 417-1 et 417-2 ci-dessous.

·         Exceptions à la dématérialisation : les actes relatifs à l’application des dispositions du code de la famille et les actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, ne sont pas soumis aux dispositions de la présente loi (sauf pour des actes établis par une personne pour les besoins de sa profession).

Quelles sont les règles applicables au contrat électronique ?

·         En droit marocain, deux types de règles sont applicables au contrat électronique :
les règles générales puisées du régime de droit commun des obligations et des contrats contenues dans le DOC ;

·         les règles spéciales prévues par le Dahir n° 1-07- 129 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007) portant promulgation de la loi n° 53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques et intégrées au DOC.

Les règles générales puisées du régime de droit commun des obligations et des
contrats, contenues dans le DOC : Le contrat électronique, comme n’importe quel contrat, doit répondre aux conditions générales de forme et de fond prévues par le DOC.

En d’autres termes, les parties au contrat électronique doivent, d’une part, s’entendre sur les conditions substantielles du contrat, et d’autre part, recourir à un écrit pour établir leurs droits et leurs obligations lorsque l’enjeu du contrat excède 10 000 dirhams.

Les règles spéciales prévues par le Dahir n° 1-07-129 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007) portant promulgation de la loi n° 53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques et intégrées au DOC :

Ces règles spéciales ont été édictées par le législateur marocain pour tenir compte des spécificités qui caractérisent le contrat électronique, et pour sécuriser le commerce électronique. Ces règles intéressent l’offre et l’acceptation qui président à la formation du contrat électronique, l’équivalence de l’écrit électronique à l’écrit support papier, la signature électronique et l’archivage électronique.

Offre de contracter par voie électronique (art.65-3 du DOC)

Consiste pour un commerçant ou un prestataire de services à mettre à la disposition du public, sous forme électronique, des informations contractuelles ou autres sur des biens et services en vue de la conclusion du contrat électronique.

Offre de contracter par voie électronique (art.10 loi n°98-08)

·         Est interdite la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique ou d'un, moyen employant une technologie de même nature qui utilise, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen.

·         Toutefois, la prospection directe   par   courrier électronique   est autorisée, si les coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui, à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services, si la prospection directe concerne des produits ou service analogues fournis par la même personne physique ou morale.

Les informations sont communiquées par courriers électroniques quand les particuliers ont donné leur consentement ou quand les professionnels ont transmis leurs coordonnées électroniques. Dans la perspective de conclure un contrat électronique, l’offre émanant du commerçant ou du prestataire de services doit comporter les mentions obligatoires suivantes sur le bien ou service proposé ; sinon elle ne vaut que comme simple publicité :

1 – les principales caractéristiques du bien, du service proposé ou du fonds de commerce concerné ou l’un de ses éléments ;

2 – les conditions de vente du bien ou du service ou celles de cession du fonds de commerce ou l’un de ses éléments ;

3 – les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique et notamment les modalités selon lesquelles les parties se libèrent de leurs obligations réciproques ;

4 – les moyens techniques permettant au futur utilisateur, avant la conclusion du contrat, d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger ;

5 – les langues proposées pour la conclusion du contrat ;

6 – les modalités d’archivage du contrat par l’auteur de l’offre et les conditions d’accès au contrat archivé, si la nature ou l’objet du contrat le justifie ;

7- les moyens de consulter, par voie électronique, les règles professionnelles et commerciales auxquelles l’auteur de l’offre entend, le cas échéant, se soumettre. L’auteur de l’offre est engagé par cette dernière pour la durée qu’elle prévoit ou en l’absence de cette durée, tant que ladite offre est accessible au public, par voie électronique.

L’acceptation électronique

Émane du destinataire de l’offre, après prise de connaissance, par celui-ci, de ladite offre et modifications éventuelles. Elle doit être confirmée et envoyée à l’auteur de l’offre qui doit en accuser réception « sans délai injustifié » par voie électronique.

Il est à noter que la notion légale de « délai injustifié » est pour le moins floue.
L’acceptant sera dès lors irrévocablement lié par l’offre qui lui a été faite, dès la réception de son acceptation par l’auteur de l’offre ; c’est-à-dire dès que l’acceptation est placée dans la boîte électronique de l’offrant.

L’équivalence de l’écrit électronique à l’écrit support papier et la signature électronique

Lorsqu’un écrit sur support papier est requis par la loi, l’écrit électronique peut lui être substitué.

La loi reconnaît, dorénavant, à l’écrit électronique, la même force probante que celle dont est doté l’écrit sur support papier, du moment qu’il permet d’identifier son auteur et que son intégrité est préservée lors de son établissement et de sa conservation.

L’écrit électronique fera lui-même l’objet d’une signature électronique qui peut être sécurisée.

Cette sécurisation implique le recours à un procédé fi able d’identification permettant de rattacher ladite signature à l’acte sur lequel elle est apposée.

Lors de sa création, une signature électronique est dite sécurisée, lorsque l’identité du signataire est assurée et l’intégrité de l’acte sur lequel elle est portée, est garantie. Pour être parfait, l’écrit électronique doit comporter une signature électronique sécurisée et être horodaté ; ce qui lui confère la même force probante que l’écrit sur support papier ayant date certaine et dont la signature a été légalisée.

De même, des originaux ou des copies d’écrits électroniques sont admis notamment comme preuve, dès lors que les règles ci-dessus exposées ont été respectées et que leur conservation permet à chaque partie d’en obtenir des exemplaires ou d’y avoir accès.

Certificats et signatures électroniques 

La différence entre "certificat électronique" et "signature électronique", n'est pas toujours évidente.

Un certificat électronique est un ensemble de fichiers, dont une partie est publique et contient des éléments d'identité. À cette partie publique correspond une partie privée (on parle de "clé publique" et de "clé privée") qui n'est jamais échangée.

Le certificat électronique contient aussi la signature de l'autorité qui l'a émis.

Le certificat électronique peut être utilisé pour :

·         S’authentifier sur des sites ou applications 

·         Signer électroniquement un document 

·         Chiffrer électroniquement un document​

Par analogie avec la signature manuscrite, signer un acte, c'est à la fois inscrire un signe reconnaissable et attribuable à quelqu'un (une signature authentifie le signataire), et indiquer qu'on approuve le contenu du document.

La signature électronique permet :

·         L’authentification forte de l’émetteur : vérification de l’identité de l’émetteur.​

·         L’intégrité : la signature électronique garantit l’intégrité du document (ou de la transaction) signé car toute modification du document après signature est détectable.

La garantie du consentement : grâce à la signature électronique, la garantie du consentement de l’émetteur est assurée, et le document est alors non répudiable.

La preuve et la signature électronique

L’utilisation de plus en plus croissante des nouvelles technologies d’information et de communication ainsi que l’obsolescence du droit marocain de la preuve – puisqu’avant le 30 novembre 2007 le seul support ayant force probante était le papier – ont justifié la réforme du cadre juridique de la preuve.

Cette réforme a pour objet de fixer le régime applicable aux données juridiques échangées par voie électronique, à l’équivalence des documents établis sur papier et sur support électronique et à la signature électronique.

Elle détermine également le cadre juridique applicable aux opérations effectuées par les prestataires de services de certification électronique, ainsi que les règles à respecter par ces derniers et les titulaires des certificats électroniques délivrés. En outre, la loi institue une autorité nationale d’agrément et de surveillance de la certification.

En consacrant la valeur probante de l’écrit sous forme électronique, d’une part, et en introduisant la signature électronique dans notre droit, d’autre part.

La loi est saluée comme constituant une avancée fondamentale du droit de la preuve. Pourtant, de nombreuses questions techniques devront être résolues avant que l’écrit électronique ne puisse se substituer effectivement aux échanges de documents sur « papier ».

I. La preuve

La loi n°53-05 comporte deux volets particulièrement novateurs en matière de preuve. Il s’agit de la redéfinition de la preuve littérale et la consécration de la force probante de l’écrit électronique.

A. La redéfinition de la preuve littérale

Traditionnellement, l’écrit avait fini par se confondre avec son support papier. Pourtant, le dictionnaire définit l’écriture comme « une représentation de la parole et de la pensée par des signes », sans qu’il soit fait référence à un quelconque support papier.

La loi n°53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques a mis fin à cette confusion en prenant soin de modifier la formulation de l’article 417, alinéa 2 du Dahir des Obligations et Contrats (D.O.C). La preuve littérale ne s’identifie plus au papier, ne dépend ni de son support matériel, ni de ses modalités de transmission.

L’article 417, alinéa 2 dispose que la preuve littérale peut également résulter « de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ».

Le législateur affirme donc l’équivalence entre le papier et l’électronique. Cela a constitué une avancée fondamentale du droit de la preuve. La définition respecte ainsi le principe de neutralité technologique. La seule condition posée réside dans le fait que le message doit être intelligible, c’est-à-dire qu’il s’agisse d’une information destinée à être communiquée et comprise.

B. La consécration de la force probante de l’écrit électronique

La redéfinition de la preuve littérale n’est pas le seul apport de la nouvelle loi, la consécration de la force probante de l’écrit électronique est aussi l’un des volets particulièrement novateurs de la loi n°53-05. En effet, cette loi confère la même force probante à l’écrit électronique que l’écrit sous forme papier, à condition qu’il permette à la personne dont il émane d’être dûment identifiée et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.

L’article 417-1 dispose que « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse dûment être identifiée à la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ».

II. La signature électronique

Dans le but de faciliter l’utilisation des signatures électroniques, de contribuer à leur reconnaissance juridique et d’instituer un cadre juridique pour les services de certification, la loi n°53-05 reconnaît la validité juridique de la signature électronique dès lors qu’elle remplira certaines conditions.

Cette reconnaissance constitue une avancée importante pour la promotion du commerce électronique. Elle en est même son fondement de base.

·         Rappel du principe : La signature est nécessaire à la perfection d’un acte juridique dans la mesure où elle identifie celui qui l’appose. Elle exprime son consentement aux obligations découlant de l’acte.

·         La   signature   électronique   est un   procédé   d’identification   de   l’auteur   d’un document électronique.

·         Elle garantit :

-    l’authentification et la vérification de l’identité du signataire,

-    le lien avec l’acte avec lequel elle s’attache et l’intégrité de l’acte.

Conditions de validité de la signature électronique (art.417-3)

·         La signature doit émaner d’un procédé fiable d’identification garantissant le lien avec l’acte auquel elle se rattache.

·         La  fiabilité  est  présumée  lorsque  le  procédé  met  en  œuvre  une  signature électronique (SE) sécurisée.

·         Une  SE  est  considérée  comme  sécurisée  lorsqu'elle  est  créée,  l'identité  du signataire assurée et l'intégrité de l'acte juridique garantie, conformément à la législation et la réglementation en vigueur en la matière.

Conditions de validité de la signature électronique (SE) sécurisée (art.6 loi 53-05)

·         Etre propre au signataire

·         Etre  créée  par  des  moyens  que  le  signataire  puisse  garder  sous  son  contrôle exclusif

·         Garantir avec l’acte auquel elle se rattache un lien, tel que toute modification ultérieure soit détectable

·         Etre  produite  par  un  dispositif  de  création  de  SE  attesté  par  un  certificat  de conformité, délivré par l’autorité nationale d’agrément et de  surveillance de  la certification électronique (direction générale de la sécurité des systèmes d’information depuis 2011; elle relève de l’administration de la défense nationale)

Conditions de validité de la signature électronique (SE) sécurisée (art.6 loi 53-05)

·         Existence d’un certificat électronique contenant notamment les données de vérification de la SE.

·         Il fait le lien le document signé et le signataire

·         Il est sécurisé lorsqu’il est délivré par un prestataire de services de certification électronique   agréé   par   direction   générale   de   la   sécurité   des   systèmes d’information.

·         Seule Barid Al  Maghrib  a été  pour l’instant agréée en tant que prestataire  de services de certification électronique

Certificat électronique

Ficher   ou   un   matériel   électronique   (carte   à   puce,   carte   SIM,   clé   USB cryptographique…) délivré par un prestataire de services de certification électronique au signataire. Il contient un certain nombre d'informations listées à l’article 11 de la loi 53-05 dont les données (les clés) qui permettent la vérification de la signature électronique sécurisée

Il permet de :

·         vérifier l'identité du signataire

·         contrôler l'intégrité du contenu du document

·         rendre non répudiable un échange ou la signature d'un document

Portée de la SE Sécurisée

·         L’acte juridique électronique est admis en tant que preuve au même titre que le papier dès lors qu’il est revêtu d’une SE sécurisée (art.417-1, al 2 et art.417-2 dernier alinéa)

·         Tout acte juridique sur lequel est apposée une SE sécurisée et qui est horodaté a la même force probante que l'acte avec signature légalisée et de date certaine (art.417-3, dernier al.)

·         L’acte juridique électronique n‘a de date contre les tiers que lorsque la date résulte de la SE sécurisée (art.425)

·         La copie d'un acte juridique électronique est admise en tant que preuve dès lors que la date résulte d’une SE sécurisée et que le procédé de conservation de l'acte permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accès (art.440) 

Email et fax

·         Un simple email et le fax sont des moyens de preuve, mais ne portant pas de SE sécurisée, ils n’ont pas la force probante qu’un document établi sous la forme électronique. Le contenu du fax peut également être falsifié sans qu’on le sache tant que l’original n’est pas disponible.

·         La  force  probante  est  laissée  à  la  libre  appréciation  du  juge.  En matière commerciale la preuve est libre (art.334 du code de commerce)

·         Selon un arrêt n°730 du 27/6/2007 de la Cour Suprême, le fax est un moyen valable pour prouver que l’autre partie a été avisée de l’envoi ou de la réception de la marchandise, tant qu’il est établi au tribunal la réception du fax.

               

Utilisation de la SE Sécurisée

·         Envoi de courriers

·         Envoi des commandes

·         Etablissement  de  conventions  et  autres  actes  juridiques  ayant  pour  but  de  créer,  de transférer, de modifier ou d'éteindre des obligations ou des droits

·         Répondre aux appels d’offres (arrêté du 4 septembre 2014 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics, pris en application des articles 148 à 151 du décret du 20 mars 2013 relatif aux marchés publics)

·         Attente des textes réglementaires pour certains actes relatifs à la SARL notamment le dépôt des statuts

A. La reconnaissance juridique de la signature électronique

Le texte de la loi n°53-05 non seulement reconnaît juridiquement la signature électronique, mais il va encore plus loin en consacrant la validité de la signature électronique en l’absence de toute convention préalable.

Cependant, la signature électronique ne peut être qualifiée de valide tant qu’elle ne remplisse pas certaines conditions. En effet, l’article 417-2, dispose que lorsque la signature est électronique, « il convient d’utiliser un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache ».

Dans l’absolu, la signature remplit deux fonctions juridiques de base. Il s’agit de l’identification de l’auteur et de la manifestation de sa volonté d’approbation du contenu de l’acte. Il va de même pour la signature électronique.

L’article précité exige que le procédé d’identification soit d’une part, fiable et d’autre part, il doit garantir le lien de la signature électronique avec l’acte, lien qui en effet indispensable pour que la signature électronique joue pleinement sa fonction d’approbation du contenu de l’acte.

La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, conformément à la législation et la réglementation en vigueur en la matière.

L’article 417-3 dispose que « la fiabilité d’un procédé de signature électronique est présumée, jusqu’à preuve de contraire, lorsque ce procédé met en œuvre une signature électronique sécurisée ».

Pour qu’elle puisse être qualifiée de « sécurisée », la signature électronique doit remplir les conditions suivantes :

·                     Elle doit être propre au signataire

·                     Elle doit être créée par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif ;

·                     Elle doit garantir avec l’acte auquel elle s’attache un lien tel que toute modification ultérieure dudit acte soit détectable

·                     Elle doit être produite par un dispositif de création de signature électronique, attesté par un certificat de conformité

Les données de vérification de la signature électronique sécurisée doivent être mentionnées dans le certificat électronique sécurisé prévu à l’article 10 de la présente loi ».

Les caractéristiques du dispositif sécurisé de création de signature électronique auquel la loi fait allusion sont précisées au niveau de l’article 8 de la loi précitée qui dispose que « Le dispositif de création de signature électronique consiste en un matériel et/ou un logiciel destiné(s) à mettre en application les données de création de signature électronique, comportant les éléments distinctifs caractérisant le signataire, tels que la clé cryptographique privée, utilisée par lui pour créer une signature électronique ».

Ce dispositif doit en outre, conformément à l’article 9, satisfaire aux exigences ci-après :

1.  Garantir par des moyens techniques et des procédures appropriés que les données de création de signature électronique :

·                     Ne peuvent être établies plus d’une fois et que leur confidentialité est assurée ;

·                     Ne peuvent être trouvées par déduction et que la signature électronique est protégée contre toute falsification ;

·                     Peuvent être protégées de manière satisfaisante par le signataire contre toute utilisation par des tiers.

2.  N’entraîner aucune altération ou modification du contenu de l’acte à signer et ne pas faire obstacle à ce que le signataire en ait une connaissance exacte avant de le signer.

Toujours dans le même ordre d’idées, et conformément aux dispositions de l’article 11 de la loi, le certificat de conformité ne pourra être considéré comme sécurisé que s’il est délivré par un prestataire de services de certification électronique agréé par l’autorité nationale d’agrément et de surveillance de la certification électronique, à condition toutefois qu’il comporte un certain nombre de mentions informatives énumérées au paragraphe 2 dudit article.

B. Les prestataires de services de certification

Pour que le recours à la signature électronique offre une sécurité juridique, des tiers de confiance doivent être mis en place. Il s’agit d’un organisme public ou privé, qui émet des certificats électroniques. Le certificat est un registre informatique revêtu d’une signature électronique qui identifie l’émetteur du certificat, identifie le souscripteur et donne sa clé publique.

On peut le comparer à une carte d’identité électronique qui serait émise par un tiers indépendant et neutre. La signature électronique correspondant à un certificat est considérée appartenir à la personne mentionnée dans le certificat.

C’est dans cette perspective, que la loi n°53-05 a institué, en vertu de l’article 15, l’autorité nationale d’agrément et de surveillance de la certification électronique. Cette dernière a pour mission :

·                     de proposer au gouvernement les normes du système d’agrément et de prendre les mesures nécessaires à sa mise en œuvre ;

·                     d’agréer les prestataires de services de certification électronique et de contrôler leurs activités.