la Constitution

la Constitution

§1 la notion de Constitution
§2 l'élaboration de la Constitution
§3 la protection de la Constitution
§4 l'abrogation de la Constitution
 
§1 la notion de Constitution
A Définition de la Constitution
C'est la norme juridique qui contient en général à la fois :
- les principes directeurs de líordre juridique étatique : la Constitution définit quels sont les buts, finalités qui doivent guider les opérateurs du droit
- les règles de base concernant l'aménagement et la transmission du pouvoir díÉtat : la Constitution institue des organes díÉtat quíon appellera « pouvoirs constitués » (cf. Des institutions politiques comme le Parlement, le Tribunal constitutionnel) et organise les mécanismes pacifiques visant à assurer leur renouvellement.
- líénoncé des libertés fondamentales protégées par líEtat : ces droit sont généralement énoncés dans le Préambule de la Constitution qui lui-même contient une Déclaration de droits ou síy réfère.
B Types de Constitutions
On distingue principalement 2 types :
a) la Constitution coutumière
Cas fréquent avant le 18ème siècle mais rare aujourd'hui. Ainsi la France de líAncien Régimme connaissait une Constitution coutumière embryonnaire : ce sont les lois fondamentales du royaume qui concernaient notamment la succession au trône et líinaliénabilité du domaine royal. Aujourdíhui très peu díEtats en Occident ont une Constitution coutumière (Cf. La GB a une Constitution partiellement coutumière) alors quíailleurs dans le monde, cela peut arriver (Cf. Certains Etats musulmans comme líArabie Saoudite). L'organisation politique et les garanties des libertés découlent alors du respect d'usages répétés (souvent depuis des temps immémoriaux) considérés comme obligatoires par les organes étatiques et sanctionnés par les tribunaux.
b) la Constitution écrite
Cíest le cas le plus fréquent. La Constitution se présente comme un document assez court qui a été adopté  sous la forme díune loi soit :
1. particulière : loi adoptée par le Parlement à une majorité qualifiée ou par le peuple directement. Généralement, ce type de Constitution écrite est précédée d'un Préambule ou d'une Déclaration de Droits. Ex: États-Unis, France
2. ordinaire : loi votée comme toutes les autres lois par le Parlement à la majorité simple. Ex : GB pour certains textes constitutionnels (Cf. Grande Charte de 1215, Bill of Rights de 1689) URSS
C Valeur des Constitutions
Généralement, les Constitutions ont une valeur supérieure à celle de toutes les autres normes de droit interne : lois ordinaires, règlement, actes administratifs... Cela s'explique par l'importance (au sens matériel) des règles ou principes qu'elles contiennent. Dès lors toutes les autres normes devront respecter la Constitution et pourront être déclarées inconstitutionnelles par les tribunaux si elles ne le font pas.
Cependant lorsque la Constitution est contenue elle-même dans une loi ordinaire, elle a la valeur de cette loi ; c'est-à-dire la valeur de toutes les autres lois malgré son contenu spécifique. Elle ne bénéficie donc pas díune supériorité par rapport à ces lois. Cíest le cas en GB.
Nota : il est indiqué généralement que la Constitution est la norme suprême au sein de líEtat et à ce titre fonde la validité de líordre juridique de cet État. Cíest illogique. Si líon admet quíune règle juridique tire sa validité díune règle juridique qui lui est supérieure (et comment ne pas líadmettre ?), alors la Constitution níest pas suprême. Elle tire sa validité díune norme qui lui est supérieure.
 Le courant positiviste dominant (Kelsen) concède quíil existe bien une norme méta-constitutionnelle mais cette norme doit être supposée. Mais on ne voit pas comment un ordre juridique pourrait se fonder sur une norme seulement hypothétique. Le courant jusnaturaliste minoritaire admet líexistence díun droit naturel immanent à la nature ou issu de la volonté divine qui justifie de façon ultime le droit posé par la volonté humaine ou droit positif.
§2 líélaboration de la Constitution
Dans le droit constitutionnel occidental classique, la Constitution qui est généralement écrite, supérieure aux autres normes juridiques fait l'objet de procédés d'établissement particuliers, solennels. Le procédé le plus souvent retenu depuis le XVIIe siècle consiste à avoir recours à une Assemblée constituante ou au gouvernement approuvé par le peuple. Un procédé qui permet de respecter le principe de souveraineté démocratique. Cette assemblée ou le gouvernement exercent alors le pouvoir constituant au nom du Souverain.
A le recours à líassemblée constituante ou au gouvernement
a) líassemblée constituante
On distingue :
- l'assemblée constituante spéciale (ou ad hoc) : on convoque une assemblée spécialement dans le but qu'elle élabore une Constitution. Elle n'a que ce pouvoir à l'exclusion de tous les autres pouvoirs législatif, de contrôle politique... Ex : la Convention de Philadelphie qui élabora la Constitution américaine fédérale en 1787.
-l'assemblée constituante et législative : l'assemblée élaborant la Constitution est l'assemblée ordinaire qui fait les lois au sein de l'État. Ex : la France a suivi cette voie durant la Révolution.  Les assemblées de la révolution étaient constituantes et législatives.
b) le gouvernement approuvé par le peuple
Cíest la solution préférée aujourdíhui. Ainsi, la Constitution de 1958 a été élaborée par le gouvernement du G. De Gaulle sur le fondement díune loi constitutionnelle du 3 juin 1958. Ce gouvernement, le dernier de la IVème République devait recueillir líavis díun Comité consultatif en partie désigné par le Parlement. La Constitution a été adoptée par référendum le 28 septembre.
B le pouvoir constituant
On admet généralement que líorgane qui élabore la Constitution détient un pouvoir constituant :
- originaire (ou inconditionné) notamment à la naissance d'un État ou à l'occasion d'un changement complet de régime politique (révolution). Dans ce cas líorgane agit au nom du souverain en toute liberté.
- institué (c'est-à-dire conditionné) les conditions étant généralement prévues par la Constitution précédente ou une loi spéciale. C'est le cas lorsqu'il y a simple révision. Ici líorgane agit au nom du souverain mais est lié par des obligations, interdits fixés au préalable.
§3 la protection de la Constitution
Cette protection de la Constitution écrite se justifie évidemment par líimportances des règles ou garanties pour les libertés quíelle contient. Cette protection peut se manifester de deux façons. Par la mise en place :
- díune procédure spéciale de révision qui sera longue, complexe pour éviter que la Constitution ne soit modifiée trop facilement
- díune procédure de contrôle de la conformité à la Constitution des normes qui lui sont inférieures pour éviter que de telles normes soient édictées et viennent ainsi enfreindre et modifier implicitement la Constitution.
A la procédure spéciale de révision
Ce sont les Constitutions qui elles-mêmes en général organisent cette procédure spéciale. Du coup, ces Constitution deviennent difficiles à modifier. On les dit rigides selon une expression qui nous vient de MM. Dicey et Bryce (juristes anglais ayant proposé cette formulation au début du siècle). C'est le cas en France et aux États-Unis.
Trois procédures sont à noter :
a) la révision par le Parlement
Cette révision se fait par le Parlement en  formation spéciale et selon des modalités de vote particulières. Exemple : France IIIème République [la révision  est faite par la Chambre des Députés et le Sénat réunis en une Assemblée appelée Assemblée nationale]. Belgique [les 2 chambres peuvent effectuer une révision mais après avoir été renouvelées et en votant à la majorité des 2/3].
b) la révision par une Assemblée spéciale
Cette révision se fait par une Assemblée spécialement élue à cet effet. Exemple: États-Unis; la révision peut être effectuée par une Convention élue à cet effet mais cette procédure se voit préférer en général la solution du Congrès votant à la majorité des 2/3.
c) l'intervention directe du peuple par la voie du référendum
Généralement, cette intervention est combinée avec l'utilisation du Parlement ou d'une Assemblée spéciale. Exemple : France Vème République article 89. 3 phases sont à distinguer :
- l'initiative ; elle appartient au Président de la République sur proposition du Premier ministre (projet de révision) ou aux membres du Parlement (proposition de révision).
- l'adoption ; elle appartient au Parlement. Chacune des chambres doit adopter en termes identiques le texte à la majorité simple.
- la ratification ; elle appartient :
------ si c'est un projet de révision : soit au peuple par la voie du référendum, soit au Congrès (qui est la réunion des 2 chambres à Versailles votant  ensemble à la majorité des 3/5èmes). Le choix est fait par le président de la république.
------ si c'est une proposition de révision : uniquement au peuple par la voie du référendum.
Les dernières révisions de la Constitution  se sont faites surtout par l'intervention du Congrès (17 novembre 1993 la réforme du droit d'asile consécutive à l'adoption du traité de Schengen // 31 juillet 1995 sur l'élargissement du domaine du référendum ordinaire et l'allongement de la durée de session du Parlement). Mais la réduction du mandat présidentiel doit intervenir par référendum.
NOTA Dans le cas rare où une Constitution est contenue dans une loi ordinaire, il n'existe pas de procédure spéciale pour l'élaborer ou la  réviser. On la dit alors souple. C'est le cas à certains détails prés en Angleterre où le Parlement peut adopter suivant la procédure ordinaire toutes les lois constitutionnelles écrites et ensuite les modifier, voire les abroger.
B la procédure du contrôle de constitutionnalité
 Cette procédure spéciale presque toujours juridictionnelle a pour but d'empêcher les normes inférieures (principalement les actes du Législatif) d'enfreindre la Constitution. Elle a pour conséquence de garantir le fonctionnement normal des institutions politiques et le respect de nos libertés fondamentales (qui ne sont plus menacées par des lois pouvant être contraires à nos institutions ou liberticides).
a) Origine du contrôle de constitutionnalité des lois
L'idée d'un contrôle de constitutionnalité des lois n'a été développée et mise en application que tardivement par les États occidentaux. Elle commence maintenant à s'universaliser (Cf. le développement des cours constitutionnelles dans les anciens États communistes d'Europe centrale ou du tiers monde).
Cette idée est appliquée :
- aux États Unis à partir dès le 19ème siècle sur líinitiative de la Cour Suprême (1803, décision Marbury c. Madison)
- en Europe au 20ème siècle sur líinitiative du Constituant qui crée un Tribunal constitutionnel (1920 en Autriche, 1958 en France) chargé de vérifier la conformité des lois à la Constitution.
b) Justification du contrôle de constitutionnalité des lois
La mise en place de ce type de contrôle se justifie ainsi. On ne fait plus confiance aux autorités politiques, notamment le Parlement pour respecter la Constitution. Ses lois peuvent être contraires à la Constitution. Il faut donc pouvoir les annuler ou les déclarer insconstitutionnelles. Conséquence : on permettra à certains organes de préférence juridictionnels de contrôler ses lois.
1. Pourquoi le juge?
- le juge est au sein de l'État l'organe qui théoriquement bénéficie de la plus grande indépendance vis-à-vis du pouvoir politique. Ainsi, dans la tradition française, depuis Montesquieu le juge est complètement indépendant des pouvoirs législatif et exécutif qui sont élus et donc politisés ; c'est donc lui qui pourra s'opposer le plus facilement à la loi.
- le juge est censé être un organe, neutre, impartial capable de s'opposer à la loi uniquement pour des raisons de droit et non idéologiques. Son manque de légitimité démocratique importe peu. Il saura faire prévaloir la Constitution sur la loi en invoquant les valeurs constitutionnelles qui sont les plus essentielles.
2. Quel contrôle ?
 Les juges feront un contrôle de constitutionnalité par rapport à la Constitution au sens strict ou mieux, par rapport à la Constitution au sens large (constitution et déclaration des droits ou préambule). En effet, seul le contrôle par rapport à la constitution au sens large permet un respect complet par le législateur des libertés fondamentales.
Nota: dans le cadre du droit constitutionnel marxiste-léniniste, le contrôle de constitutionnalité était confié au Parlement lui-même  et non au juge. Pourquoi ?
- le juge n'étant pas élu, désigné démocratiquement, on ne doit pas lui donner le pouvoir de s'opposer à la loi qui elle émane d'organes exprimant la volonté du peuple
- la Constitution émanant tout comme la loi de la volonté du Peuple souverain, il est absurde de faire contrôler par un juge líune par líautre. Cela revient à considérer que la manifestation la plus ancienne de cette volonté (sous forme de Constitution) doit toujours líemporter sur les manifestations les plus récentes (sous forme de lois).Il vaut mieux que le Parlement fasse prévaloir líune ou líautre selon líintérêt général.
c) exercice du contrôle
Le contrôle de constitutionnalité effectué par un juge peut intervenir selon deux mécanismes très différents :
1.le contrôle par voie d'exception
- Définition : C'est un contrôle effectué par un juge ordinaire, non spécialisé à l'occasion d'une quelconque action en justice. Le justiciable invoquera le non respect de la Constitution (= une exception d'inconstitutionnalité) par la loi appliquée à son cas. Et le juge en conséquence vérifiera si cette loi est conforme ou non à la Constitution.
- Origine : Le contrôle par voie d'exception est né et s'est développé aux États-Unis au XIXe siècle. Dans une décision Marbury contre Madison (1803), la Cour Suprême américaine a considéré que le juge ordinaire avait le pouvoir de faire un tel contrôle. La cour a estimé que ce contrôle était inhérent à la fonction de juger. Car le juge doit toujours faire prévaloir la norme supérieure sur la norme inférieure; ici la Constitution sur la loi. En cas de contradiction, il ne fera pas application de la loi.
Dans la pratique, les juges ordinaires américains sont habilités à examiner le respect des lois par rapport à la Constitution d'un État fédéré ou par rapport à la Constitution fédérale. La Cour suprême n'intervient qu'en dernier recours comme juge d'appel.
- Effets : Le contrôle par voie d'exception est toujours un contrôle :
- a posteriori, c'est-à-dire qu'il intervient après que la  loi ait été promulguée et donc entrée en vigueur. Ce qui a un avantage : la systématicité (toutes les lois potentiellement sont susceptibles d'être contrôlées) et un inconvénient : l'insécurité juridique (toutes les lois quelque soit leur antériorité peuvent être déclarées institutionnelles ce qui fragilise l'ordre juridique).
- incident, c'est-à-dire qu'il n'a d'effet que pour les parties concernées par l'action en justice. La loi n'est pas annulée. Simplement ses effets sont suspendus pour les préjudiciables. Elle reste valable, applicable à tout le reste de la population.
2. le contrôle par voie d'action
- Définition : c'est un contrôle effectué par un juge spécialisé devant lequel à l'occasion d'un recours, on lui demandera de vérifier la constitutionnalité d'une loi. Ce juge spécialisé siège dans un  tribunal ou une cour constitutionnelle. Le juge ordinaire est incompétent dans ce domaine.
- Origine : c'est un contrôle qui été mis en place et développé en Europe au XXe siècle. L'Autriche dès 1920 a pour la première fois instauré un tribunal constitutionnel, puis a été suivie notamment par l'Espagne républicaine en 1931. La France n'a crée un véritable contrôle de constitutionnalité qu'en 1958 avec la mise en place d'un Conseil constitutionnel composé de 9 juges nommés par le président de la République, les présidents de l'Assemblée Nationale et du Sénat.
 Nota : Le Conseil constitutionnel comme tout tribunal constitutionnel exerce principalement le contrôle de conformité des lois ordinaires à la Constitution. Ce contrôle a fait l'objet de deux extensions, l'une par rapport à son objet, l'autre par rapport à son déclenchement:
- objet. Elle est intervenue en 1971 à la suite d'une décision du Conseil constitutionnel concernant la liberté d'association. Le Conseil a admis qu'il devait faire un contrôle par rapport à la Constitution au sens large, c'est-à-dire la Constitution et son Préambule qui renvoie lui-même à la DDHC de 1789 et au Préambule de 1946 ; ce qui revenait à considérer que ces derniers textes et les libertés fondamentales qu'ils contiennent avaient valeur constitutionnelle .
- déclenchement. Une réforme constitutionnelle de 1974 a permis que le Conseil constitutionnel soit saisi en plus des autorités déjà prévues (Le Président de la république, le Premier ministre, les Présidents des 2 chambres), par 60 députés et 6O sénateurs.
- Effets : Le contrôle par voie d'action est :
- soit a posteriori, soit a priori. Dans le premier cas, le Tribunal constitutionnel pourra contrôler une loi déjà promulguée (par exemple en Italie, en Allemagne...). Dans le deuXIe cas, celui de la France, le contrôle intervient après le vote de la loi et avant sa promulgation. Le contrôle a priori a un inconvénient et un avantage.
L'inconvénient est qu'il n'est pas systématique (car certaines lois n'ayant pas fait l'objet d'un recours ne seront jamais contrôlées). L'avantage est qu'il crée un sentiment de sécurité juridique (car avant même de produire des effets, ces lois seront suspendues et d'autre part, les personnes juridiques seront sûres que les lois qui leur sont appliquées ne seront pas remises en cause).
- toujours non incident ; c'est-à-dire que les effets de la décision concerneront toute la population et pas seulement les auteurs du recours. La loi est annulée ou bien déclarée non valable pour tous.
NOTA Une réforme constitutionnelle qui a échoué en 1988 (en raison de l'opposition du Sénat) a proposé l'élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel. Il s'agit de permettre au citoyen ordinaire de saisir indirectement le Conseil. La procédure fonctionnerait en 3 temps.
1 devant un juge ordinaire, tout citoyen pourrait invoquer une violation de ses droits fondamentaux (= de la Constitution au sens large) par la loi qu'on lui applique
2 si le juge estime la question sérieuse, il la transmet devant la juridiction la plus haute: le CE ou la C de C selon le type de droit ou de juridiction concerné (droit privé ou droit public)
3 Si ces tribunaux jugent la question recevable, ils la transmettent au Conseil constitutionnel.
Notons que cette réforme très complexe à mettre en oeuvre ne change pas fondamentalement la nature de notre contrôle de constitutionnalité des lois; il reste malgré les apparences un contrôle par voie d'action qui existera a priori et a posteriori.
§4 líabrogation de la Constitution [non traité en amphi]
La Constitution peut être totalement ou partiellement abrogée. Cela ne pose pas de difficultés particulières dans le cas de constitutions coutumières. Apparaissent alors de façon plus ou moins progressive, des coutumes contraires aux coutumes constitutionnelles existantes qui peuvent les abroger ou les remplacer facilement car elles ont même valeur juridique. Dans le second cas, celui des Constitutions écrites, cette abrogation partielle ou totale doit être soigneusement organisée et contrôlée sans quoi des dérapages peuvent intervenir.
A l'abrogation totale des constitutions écrites
Elle conduit à la disparition pure et simple d'une Constitution écrite. Deux situations sont à distinguer:
a) l'acte juridique contraire
Par une manifestation de volonté,  (qui prend la forme généralement d'une loi constitutionnelle), il est décidé de mettre fin à une Constitution en procédant à une révision totale. Exemple: loi du 10 juillet 1940, loi du 3 juin 1958.
b) le fait juridique contraire
Un fait annoncé par la Constitution peut conduire à sa disparition automatique. Exemple: L'article 146 de la Loi Fondamentale de la R.F.A. prévoit que cette loi cessera d'exister si la réunification de la Nation allemande a lieu. Cela n'a pas eu lieu dans les faits puisque lorsque la réunification est intervenue, le Gouvernement allemand approuvé par référendum a préféré prolonger l'existence de la Loi fondamentale qui est maintenant appliquée sur les territoires de l'ex R.D.A. Le processus d'élaboration d'une nouvelle Constitution valable pour l'Allemagne réunifiée n'a pas été enclenché comme prévu.
B l'abrogation partielle des Constitutions écrites
 L'abrogation partielle doit normalement se faire par le biais d'une révision constitutionnelle dont la procédure est organisée par la Constitution elle-même. Mais, il arrive qu'on aboutisse au même résultat par le biais d'usages ou de pratiques contraires à la Constitution. Il s'agit alors d'une révision de fait. Le processus est le suivant : certains organes constitutionnels (faisant partie généralement de l'Exécutif), de façon unilatérale ou conjointe, prennent l'habitude de ne pas appliquer certains articles de la Constitution. Soit, ils n'obéissent pas à certaines obligations constitutionnelles, soit ils se donnent des compétences non prévues par la Constitution. Il y aura un faussement ou une violation de la Constitution favorisé généralement par 2 facteurs :
-  la Constitution est rédigée à certains endroits de façon maladroite ou ambiguë. Cela permet alors à certains acteurs politiques d'imposer plus facilement une interprétation contestable de certains articles de la Constitution.
- il n'existe pas de tribunal constitutionnel pour contrôler leurs actes ou si ce tribunal existe, sa compétence ne s'étend pas jusque là.
Certains auteurs de plus en plus nombreux considèrent que ces pratiques ou usages ont pu générer des normes constitutionnelles à part entière (soit des coutumes constitutionnelles contra legem) qui peuvent déroger légitimement à la Constitution écrite. Dès lors, on pourrait parler d'une révision de droit et non plus de fait. Cette solution n'est pas acceptable pour plusieurs raisons :
- la caractéristique et la justification d'une Constitution écrite  et supérieure aux autres nomes de droit interne est d'être une loi possédant une forme spécifique et une puissance renforcée. Dès lors, il y a incompatibilité entre Constitution et coutume car les actes coutumiers ne possèdent pas de forme particulière et de force équivalente ou supérieure à la loi constitutionnelle écrite.
- la coutume est encore plus illégitime dans le cadre des Constitutions rigides car ici la suprématie formelle de la Constitution est consacrée par l'existence d'une procédure spéciale de révision. On ne saurait donc admettre que la simple répétition d'actes formellement inférieurs considérés comme obligatoires par leurs auteurs puissent avoir pour effet de la compléter ou de la modifier.
- les éléments constitutifs des coutumes contra legem, soit la repetitio et l'opinio juris ne sont généralement pas réunis ; ce qui ne permet pas díattester à coup sûr de líexistence díun fait coutumier.
Nous aurons à revenir au Second semestre sur ces phénomènes qui sont par essence politiques et non juridiques. Il s'agit de situations de fait et non de droit. Les pratiques et usages en questions níont pu générer que des normes politiques, appelées « conventions de la Constitution » non obligatoires et non sanctionnées par les juges.